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十二
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2017

我看有关对赌条款案的裁判

我看有关对赌条款案的裁判

 

一、简要事实

 

(1)2007年,甘肃众星锌业有限公司(众星公司,甲方)、苏州工业园区海富投资有限公司(海富公司,乙方)、香港迪亚有限公司(迪亚公司,丙方)和陆波先生(丁方),缔结众星公司增资协议书(增资协议书)。从增资协议书约定,原众星公司注册资本为美元384万,迪亚公司100%持有;海富公司,以现金人民币2,000万增资众星公司;海富公司占增资后众星公司注册资本的3.85%,迪亚公司仍占96.15%。

2009年6月,众星公司,更名为,甘肃世恒有色资源再利用有限公司(世恒公司);据工商年检报告记载,2008年度众星公司生产经营利润总额人民币26,858.13元,净利润人民币26,858.13元。

(2)增资协议书第7条第1项,特别约定:“本协议签订后,甲方应尽快成立‘公司改制上市工作小组’,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作,工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司,并争取在境内证券交易所发行上市。”

增资协议书第7条第2项,又约定:“甲方2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元,乙方有权要求甲方予以补偿,如果甲方未能履行补偿义务,乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。”

(3)2009年12月,海富公司,向法院提起诉讼,请求判令:世恒公司、迪亚公司或者陆波先生,向其支付协议补偿款人民币1,998.2095万。此案历经,兰州市中级人民法院(2010)兰法民三初字第71号和甘肃省高级人民法院(2011)甘民二终字第96号民事裁判;讼争问题之一是,增资协议书第7条第2项是否具有法律效力?此类增资协议书上的条款,学名为对赌条款。故此等争议,也就是,对赌条款是否有效的争议。分析之前,不妨梳理如下:

 

第一,增资协议书第7条第2项,约定的是,众星公司也就是日后的世恒公司,向海富公司补偿的补偿关系;

第二,如果众星公司不补偿,增资协议书第7条第2项约定,迪亚公司,向海富公司担保的担保关系。

第三,从增资协议书第7条第2项约定,首先,海富公司可以告世恒公司;其次,如若世恒公司不补偿,则海富公司可以告迪亚公司。

 

(二)渐次评论

 

甘肃省高级人民法院(2011)甘民二终字第96号,裁判:

 

 

本案中,海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为《增资协议书》,但纵观该协议书全部内容,海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权(计15.38万美元,折合人民币114.771万元),期望世恒公司经股份制改造并成功上市后,获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。基于上述投资目的,海富公司等四方当事人在《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定,即“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额”。对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定,因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求,并未涉及具体分配事宜;且约定利润如实现,世恒公司及其股东均能依据《中华人民共和国公司法》、《合资经营合同》、《公司章程》等相关规定获得各自相应的收益,也有助于债权人利益的实现,故并不违反法律规定。而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定,则违反了投资领域风险共担的原则,使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何,均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”之规定,《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容,因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定应认定无效。海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外,其余1885.2283万元资金性质应属名为投资,实为借贷。

 

 

     就上述裁判,可以分段评论如下:

 

    (1)“本案中,海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为《增资协议书》,但纵观该协议书全部内容,海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权(计15.38万美元,折合人民币114.771万元),期望世恒公司经股份制改造并成功上市后,获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。”

此说并不新鲜!就算获取股权价值增值是核心目的,本案的“增资”,无疑是名义上的增资,问题是,是不是实质上的增资?难道还有“是”之外的其他结论?增资的目的,就是为了投资增值![1]

(2)“基于上述投资目的,海富公司等四方当事人在《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定,即‘世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额’。”

也就是,基于上述投资增值目的,约定业绩目标。在投资界,此为对赌:如果业绩目标达到,3.85%的股权,值人民币2,000万;如果达不到,不值。因为就究竟值多少双方判断不一,所以设此条款赌一赌;因为事先支付,故有事后补偿。

(3)“对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定,因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求,并未涉及具体分配事宜;且约定利润如实现,世恒公司及其股东均能依据《中华人民共和国公司法》、《合资经营合同》、《公司章程》等相关规定获得各自相应的收益,也有助于债权人利益的实现,故并不违反法律规定。”

本来就是约定对赌的!增资协议书第7条第2项,约定的就是增资价格,和分配没有任何关系。

(4)“而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定,则违反了投资领域风险共担的原则,使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何,均能取得约定收益而不承担任何风险。”

此说误人多了:第一,如果海富公司告迪亚公司,[2]因两人事后皆成世恒公司股东,尚有股东投资风险共担之说,[3]如若海富公司告世恒公司呢?仔细看看增资协议书第7条第2项,3.85%股权和人民币2,000万的出入,发生在谁家呀?

第二,世恒公司,可以买彩票否?如不中奖,视同付诸东流;如若中奖,则得一额外奖项。对赌条款就是类似于上述彩票买卖的射幸约定;对赌条款约定的不确定事件,是业绩是否达标;彩票买卖约定的不确定事件,是中奖与否。

第三,就算有风险共担之说,逻辑上,海富公司第一诉讼对象,是世恒公司,[4]海富公司和世恒公司,共担什么风险呢?

(5)“参照《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于‘企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效’之规定,《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容,因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定应认定无效。”

此点说理,以存在上述(1)-(4)为前提;没有上述前提,就不用谈了。且:海富公司和迪亚公司之间,尚有联营可谈;海富公司和世恒公司之间,谈何联营?增资协议书第7条第2项约定的,就是世恒公司补偿;如若不成,才是迪亚公司的担保。[5]

就算海富公司和迪亚公司之间构成联营,也不影响海富公司和世恒公司之间的补偿。逻辑上,前者在后,后者在前。[6]

(6)“海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外,其余1885.2283万元资金性质应属名为投资,实为借贷。”

这更有意思了,增资协议书,就是一份协议书,且历经政府部门从行政许可法批准,[7]法院民事裁判庭有权于民事案件中将其一撇为二?

 

就事论事,且不论理论水平,也不谈业务水准,更不用说上下文说理推断,本案法官仔细看过合同条款约定否?[8]如若看了,仔细钩稽上下文否?[9]如若钩稽,可食人间烟火?[10]

 

三、结论

 

2011年9月29日作出的甘肃省高级人民法院(2011)甘民二终字第96号民事判决,其审判长,为尹秉文;其他法官,为唐志明和周雷。其直接连接为:http://www.chinagscourt.gov.cn/detail.htm?id=221700。

本文绝无挑战一线法官的意思,他们愿意将判决书贴出来,笔者表示敬佩!于黑箱操作,并不示于外,那才是最险恶的呢!!!

 

四、最高人民法院再审裁判

 

2012年12月7日,最高人民法院,以(2012)民提字第11号,作出再审裁判(11号裁判)。有关对赌条款的关键处所有二:

其一,11号裁判云:“二审法院认定海富公司18852283 元的投资名为联营实为借贷,并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款,没有法律依据,本院予以纠正。”

上述裁断,明确纠正甘肃省高级人民法院(2011)甘民二终字第96号裁判失误之处。自不待言。[11]

其二,11号裁判云:“海富公司作为企业法人,向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营,故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》[12]中约定,如果世恒公司实际净利润低于3000万元,则海富公司有权从世恒公司处获得补偿,并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。”此等裁判,多有问题:

第一,如若增资协议书第7条第2项“使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益”之说可以成立,则,海富公司支付人民币2,000万但仅享有世恒公司3.85%的股权,而此等股权对应的注册资本计美元15.38万折合人民币114.771万元,[13]该如何看待呢?如若前者是损害,则后者是不是抢劫?

第二,就算本案需要考虑公司法第20条第1款,且看相应文句:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”若言损害世恒公司利益,世恒公司为何缔约?又何言滥用?即便滥用成立,所谓滥用成立之时,海富公司是世恒公司股东?如若不是股东,又何谈公司法第20条第1款之适用?

若言损害债权人利益,海富公司可否足额充实资本?如若是,何言损害?

第三,就算本案需要考虑中外合资经营企业法第8条,且看相应文句:“合营企业获得的毛利润,按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后,扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”增资协议书第7条第2项[14]约定的是补偿,和此条规定何干?就算有关系,增资协议书历经政府部门从行政许可法批准,[15]法院民事裁判庭缘何于民事案件中染指?

如若此类问题尚不过关,法官决定提审,是否是自己污辱自己的智慧?



[1]参见1993年或者2005年公司法第4条。

[2]参见上文一(3)。

[3]参见2005年公司法第3条。

[4]参见上文一(3)。

[5]参见上文一(3)。

[6]参见上文一(3)。

[7]参见2012年12月7日最高人民法院(2012)民提字第11号民事判决书。

[8]比如,上文一(2)。

[9]比如,上文一。

[10]比如,上文二(2)-(4)。

[11]参见上文二(1)-(5)。

[12]即,增资协议书第7条第2项。参见上文一(2)。

[13]参见上文二(1)。

[14]参见上文一(2)。

[15]参见上文二(6)。

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金勇军 金勇军

金华市人。汉族。硕士。民盟盟员。1986年毕业于金华一中。1990年毕业于华东师范大学哲学系。1996年毕业于北京大学法律学系民商法专业。1996年在清华大学经管学院任教。现任战略系商法副教授。
目前授课:中国制度环境与商法(MBA)、批判性思维和道德推理(CTMR,本科)

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