回购：吞噬创始人的不祥之物
1 或者是朋友，或者是学生；要么是新人，要么是老人。近日，多有人，受“困”于“回购”；“困”还不是太紧要，紧要的是，“回购”足以吞噬是创始人的“人”。
2 以风险投资为例，凡接受风险投资的创业企业，少不了城下之盟，就是，风险投资人，与创始人和创业企业，一并缔结增资协议。也许只和创始人缔结，也许只和创业企业缔结，也可能和两者一并缔结。在这样的协议里，势必约定股东的特别权利，其中之一是，风险投资人要求创业企业或者创始人回购的回购权；就是，回购前述投资获取的出资或者股份的权利。（以下简称“回购权”）有约定（以下简称”回购条款“），就有权利？恐怕不可一概而论！
3 如若投资采取下图右边的间接持股架构，所谓回购，就是开曼公司回购风险投资人的股份或者出资。因为适用开曼群岛的公司法，有约定就有权利。这一点，毫无疑问。
4 如若采取下图左边的直接持股结构呢？要看中国公司法给的空间。2023年修订后的公司法第162条第1款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并......"第2款规定：“公司因前款第一项、第二项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东会决议......“这两款叠加，该如何理解呢？
5 原则上，公司不得收购本公司股份；例外的情况下，才可以，比如，”减少公司注册资本“。风险投资人若要启动的回购条款，只能在这个狭窄的范围内为之。
6 就是在前述这样的范围内，从公司法的规定，应经股东会决议。这意味着，如果没有决议，还没有到谈回购权的时候；如果有决议，才可以谈回购权。如何谈呢？有了决议之后，风险投资人，单方通知创业企业即可，即，通知到创业企业，则，回购协议成立。创业企业的同意，不必要，也不需要。因为风险投资人在行使权利，单方通知，即，行使权利。
7 公司法第162条，适用于股份公司；有限公司，并没有这样可以适用的条款；为此，第162条，原则上，可以适用于有限公司。创业企业，通常是后一种公司。
8 如若回购条款是风险投资人与创始人和创业企业缔结的呢？纯粹从逻辑上看，回购权，只能是指向”创业企业“的”回购“；若是指向股东，不言回购，可曰转让。在这样的情况下，最多最多，也就是创始人作为共同行为人，为回购事宜负连带责任。（以下简称“连带责任条款”）哪怕这样，若形不成股东会决议，不谈创始人的连带责任。因为，还没有到谈的时候。
9 就算存在前述这样的连带责任，也违反了公司法的精神，不论股份公司，还是有限公司，负有限责任。用私法上的提法，公司法第4条，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”，这样的规定，就是“强行法”，不可用连带责任条款推翻。
10 如果可以像上述这样观察，现有增资协议下的回购条款，林林总总，纷繁复杂，在诸如市仲裁中心那样的仲裁庭上，的的确确是吞噬创始人不祥之物，近日看过裁决结果太多了！好在，有公司法第162条规定；修订之前，相应的是142条，
11 在前述这样的框架下，最高人民法院法〔2019〕254号关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，才好理解。特别是，“目标公司未完成减资程序的”这样的措辞。
12 问题是，又能奈何？奈仲裁庭何？比如，市仲裁中心那样的仲裁庭？“吞噬”两字的意思是，张嘴吞下，不顾理由。
附录
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知
（法〔2019〕254号）
二、关于公司纠纷案件的审理
会议认为，审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
（一）关于“对赌协议”的效力及履行
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
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