创投行业：回购
1 2024年8月22日，“钛媒体”刊登邝子平先生的文章：“对目前创投行业投资条款的一些看法”。（以下简称“邝文”）其中有云：
2 “本人1999年开始在中国从事创投行业，先是在跨国企业负责在华的美元投资，后于2006年创立启明创投。从管理美元基金开始，2009年起同时管理人民币基金，亲身经历了这些年投资条款的演变。在此对时下被误解、滥用的......赎回条款......做一些溯源，希望有助于这个行业的健康发展......
3 “美元基金早期在中国的投资多以投资开曼主体架构为主，一般会出现‘赎回’或‘回购’(redemption) 条款......“
4 “赎回条款指在该轮投资发生后若干年，一般是5年或以上，投资人有权要求公司赎回投资人的投资，赎回价格一般是本金加利息，赎回条款在公司上市或被并购时自动取消。但是，这里有一项很多行家都忽略的法律条文是，在开曼法律下，股东赎回在不伤害公司正常运营的前提下方可实行，这就是为什么虽然这个条款是当年从美元基金引进的舶来品，但是在硅谷的投资实践中，股东赎回的使用频率是如此之低。
5 “还记得20多年前我入行不久，参加培训听到这里时，我问老师：‘既然这个条款只能在公司有正常业务外多余的现金 (sufficient legally available funds) 时才能行使，它有什么用？’当时授课的前辈回答：‘是的，不是很有用，唯一能用上的场景就是一些企业发展多年，不上不下，有利润，不思进取，不上市，也不分红，这个条款就可用。’”
6 “值得注意的是，这一回购条款在当初美元基金投资的条款里跟创始人个人没有关系，是企业用自有资金回购投资人股东的投资。
7 “后来这一条款到了人民币基金使用的时候发生了两个变化。第一个变化，早年我们尝试把赎回条款加入到人民币基金的投资条款时，律师提醒在中国公司用自有资金回购股东的股权有很大的法律上的不确定性，因此投资机构就做了个变通，让创始人做回购承诺。行业当时的观点是，虽然创始人多半是没有这个能力回购的，这一条款也能起到一定的作用，督促创始人勤勉工作。由于这个义务落到了个人头上，在投资开曼主体架构的场景里，不伤害公司经营这个前提自然就被忽略了。
8 “第二个变化，是最近几年由于回购条款越来越普遍，律师认为法院对公司作为回购主体似乎也开始接受了，越来越多的投资机构也开始把回购义务方从个人变成了公司，有些甚至是要求公司和创始人共同承担连带责任。但是当回购义务方变回公司之后，产生了很要害的一点，人民币基金投资的赎回条款里，或者中国的公司法里，回购不伤害公司正常经营这个前提并没有得到体现。”
9 笔者这样的梳理和裁剪，无一影响邝文想表达的意思。在此前提下，可谈两个问题：第一个问题，创始人承诺回购，若何？第二个问题，公司回购呢？
10 先谈第二个问题。邝文提到“在开曼法律下，股东赎回在不伤害公司正常运营的前提下方可实行......”23年版公司法下，可有类似的条款？结论是没有。可有能起到类似作用的条款？的的确确有！不论股份有限公司还是有限责任公司，像这样的回购，除非出于减少注册资本这样的交易，就是最高人民法院司法解释提到的“名为联营实为借贷”，属于无效的交易。这一司法解释废止了？
11 如若出于减少注册资本目的回购，这样的回购，23年版公司法容许；不过，若无股东会过三分之二的批准决议，效力待定。创投行业的情形下，极有可能，产生不了批准决议。
12 就像邝文提到的，公司回购，得面对上文“10-11”两节所述的效力不确定性，转而要求创始人回购，以为变通，就是第一个问题。那是以“创始人回购”这样一种形式，掩盖“公司回购”这样一种实质，可以忽略形式，翻看实质。如若翻看实质，结果可见上文“11”节。
13 笔者猜测没有错的话，投资协议里面的纠纷解决条款是仲裁条款。如若仲裁机构，不“理会”这样的法律规定，则创始人应该拒绝仲裁条款，选择审判籍条款。这攸关身家性命。
14 会不会出现这样的不“理会”，读者不妨翻翻，修改后的仲裁法。
京公网安备 11010502034662号 
