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评奥伯格菲尔诉霍奇斯案

一、导论

 

价值,或道德价值,其推导法(简称“价值推导法”),可以例示如下:

   

第一 前提: 在上市公司面临敌意收购的情形下,董事不偏不倚行事,则有助于保护股东的利益;至少可以避免,董事刻意保全自己的职位,但牺牲股东的利益。

第二 前提: 保护上市公司股东利益是公司法的立法目的之一。

第三 结论: 在上市公司面临敌意收购的情形下,董事不偏不倚行事,符合公司法的立法目的。

 

    前述价值推导法下的结论,也就是,“在上市公司面临敌意收购的情形下,董事应该不偏不倚行事”。这是另一种表达方式。[1]

前述“应该不偏不倚行事”之类的“应该”,就是道德价值或道德价值判断;就以这一“应该”为例,价值冲突的极端情形是,有人认同这一“应该”,但也有人否决这一“应该”。认同,是价值站队;否决,是站到另一队;价值中立,则是,既不作认同,也不为否决。

也许,认同、否决和中立,无一紧要;甚至认同、否决和中立共同指向的某一“应该”,也不紧要;真正紧要的是,道德价值牵涉的“人的目的”,比如,前述价值推导法下的“立法目的”。如若立法目的不明,价值推导不知从何开始,也不知道到哪里结束;如若立法目的已经厘清,“应该”与否,乃至认同、否决和中立,自然可以明了;价值冲突也就随之化解了。

在价值冲突的情境下,可以了解但不必深究“应该”;需要深究的,是“应该”背后的也就是价值推导法下“人的目的”。果真如此?不妨介入2015年裁判的有关同性婚姻的奥伯格菲尔诉霍奇斯案[2](简称“奥案”)。

 

二、背景

 

1案情  奥案上诉自三案。第一案詹姆斯奥伯格菲尔(简称“伯格菲尔”),俄亥俄州上诉案原告。20年前,遇见约翰亚瑟(简称“亚瑟”)。他俩坠入爱河,开始新的生活,并建立持久如一的关系。2011年,诊断得知,亚瑟不幸患有肌萎缩性脊髓侧索硬化症(简称“ALS”)。ALS致人渐进趋弱,尚无治愈之方。

两年前,奥伯格菲尔和亚瑟决定以身相许,在亚瑟去世之前完婚。为此,他们从俄亥俄州,前往同性婚姻已合法化的马里兰州。因亚瑟行动困难,这对情侣,就在一架停在巴尔的摩停机坪内的医疗运输机里,举行婚礼。结婚3个月后,亚瑟离世。俄亥俄州法律并不允许,奥伯格菲尔以未亡配偶身份入列亚瑟的死亡证明。依照法律,甚至在死亡之后,他俩仍然是陌生人;州法强加的这一隔离意味着,奥伯格菲尔的“余生在痛苦中度过”[3]

他提起诉讼,请求以配偶身份入列亚瑟的死亡证明。[4]

第二案艾普瑞尔德波尔(简称“德波尔”)和杰恩罗斯(简称“罗斯”),密歇根州上诉案的共同原告。曾在2007年举行以身相许仪式,夯实她们之间的永久关系。她们都是在职护士,德波尔在新生儿看护病房,罗斯在急症室。

2009年,德波尔罗斯先收留后领养一名男婴。同年晚些时候,他们家又迎来另一个儿子。这个生母抛弃的早产儿,需要24小时不间断照顾。2010年,另一名有特殊需求的女婴,加入她们家。密歇根州只允许异性夫妻或者单身人士领养,因此她们家每一位孩子只容有一名女性成法律上的母亲。如若发生紧急情况,学校或者医院视若,每一位孩子有且只有一名家长。如若悲剧降临德波尔罗斯,另一人并没有,照顾她未曾也不可领养的孩子的权利。

这对伴侣,诉请消除其未婚地位造成的持久的不确定性。[5]

在第三案中,陆军预备役三级军士长伊佩德科(简称“德科”)和与其共涉爱河的托马斯科斯图拉(简称“科斯图拉”),田纳西州上诉案的共同原告。2011年,德科接到派令前向阿富汗。行前他和科斯图拉在纽约结婚。1周后他命前往阿富汗,奉调任务延续近年。德科回来后,两人在田纳西州定居,他全职为陆军预备役工作。

只要他们的旅途跨越州界,其合法婚姻要么消失要么复显;每当他们落脚田纳西州,其合法婚姻消失了。献身报国以捍卫宪法赋予的自由的他,不得不承受如此沉重的负担。

这对伴侣,诉请承认其婚姻。[6]

2 问题  美国联邦最高法院(简称“联邦高院”)一并接受上诉,但限定审查两问题:第一,联邦之州应否许可,两同性之人结婚,比如,第二案;第二,联邦之州应否承认,在赋予同性结婚权之州历经许可且已然完婚的同性婚姻,比如,第一和三案。[7]

3 争议  奥案争议牵涉婚姻。从人类诞生到最近,人类编年史显示,婚姻具有无可比拟的重要性。不论身份地位,男人和女人的终身结合,始终予人以高贵和尊严。对教徒而言是神圣的,对世俗人士则意味着特殊的慰藉。远大于两人的简单相加,婚姻中的两人可以找到,光有一人无法找到的生活。

人类情形下时时处于中心的婚姻,成延续千年跨越文明的制度,自不足奇。从人类伊始,陌生人因婚姻成亲人,进而组建家庭和社会。孔子曾曰“礼,其政之本与”几个世纪之后,居另一半球的西塞罗,和之以同样的智慧:“社会的第一纽带是婚姻,其次是儿女,再者是家庭。”凡论及婚姻之美好者,尚不计其数,跨越时间、文化和信仰的宗教与哲学中的,各种形式的艺术与文学中的。

特别需要指出的是,这些讨论尽皆预设,婚姻乃异性之婚。争议从此引发。[8]

    1)被告  前述上诉案中的被告认为,前述历史[9]开启奥案;同一历史,也该在奥案终结。对被告来说,婚姻本质上就是一男和一女的两性结合。美国乃至世上其它国家大凡理性真诚之人,之已久,并永久保持。如若婚姻可以拓展到两同性之人,则为亵渎长久以来的婚姻制度。[10]亵渎之说何来?

第一,直至20世纪中期,大多数西方国家,一直斥同性亲密为不道德行为;不道德之信念,时常植入刑法。出于这个原因,间杂其他原因,多数人未曾视同性恋者,为他们享有之尊严的享有者。同性伴侣只能相互倾慕,但不可公开表达。即便二战之后,人进一步意识到同性恋者的人性和人格尊严,同性恋男女可以公平主张尊严之论道,依然和法律或社会沿袭已久的习俗相冲突。同性亲密在许多州仍然视为犯罪。同性恋男女无缘大多数政府部门的招聘,不可参军,不可从移民法移民;警方视为目标,结社障碍重重。[11]

第二,在20世纪的大多数时间里,同性恋视为疾病。美国精神病协会于1952发表第一本《精神疾病诊断和统计手册》时,同性恋归为精神障碍,这一立场延续到1973年。[12]

第三,在Bowers v. Hardwick[13]案中,联邦高院,第一次详尽讨论同性恋男女的法律地位;乔治亚州法将某些同性恋行为定为犯罪,联邦高院,裁决其合宪。[14]

“一对伴侣发誓互相扶持,社会也应该……支持这对伴侣,提供符号认同……来保护和培育这一结合。[15]其中的符号认同,即婚姻或者婚姻许可;[16]将这一种认同,一并提供给两同性之人,势必将两异性之人和两同性之人排成一队,与罪犯为伍或者与精神病人为伍,这不是亵渎婚姻制度是什么呢?

2)原告  原告承认前述历史[17],但主张此类案件不应就此止步。如若意在亵渎异性婚姻,原告的诉讼请求一定写成另外一个样子。这既非其本愿,也不在其诉讼请求之列。相反,婚姻具有的经久不衰的重要性,是其讼争的基础。绝不是为了亵渎婚姻,原告决计诉讼,是因为敬重婚姻,并追求之。他们无法改变的本性向其指明,同性婚姻是他们得以相互许身的唯一通途。[18]

特别是,第一,在Bowers v. Hardwick[19]案中,乔治亚州法将某些同性恋行为定为犯罪,联邦高院,是裁决其合宪。但2003年,联邦高院,推翻前述裁判;如若法律规定同性亲密为犯罪,实乃“亵渎同性恋男女的生活”[20][21]

第二,1996年,美国国会通过《婚姻保护法》;凡为联邦法律目的计,婚姻仅仅是“一个作为丈夫的男人和一个作为妻子的女人之间的法律结合。”[22]2013年,联邦高院,裁决《婚姻保护法》无效;相应条款禁止,联邦政府将同性婚姻作为有效婚姻处理,即便在个别获得许可的州是有效的;《婚姻保护法》极度亵渎,那些同性伴侣,“那些打算在孩子、家人、朋友和社区面前,宣布相互许身的人”[23][24]

这里的亵渎之说何来?将同性伴侣排斥在婚姻之外,婚姻无法向其提供认可、稳定性和可预测性;其子女获知其家庭为少数派家庭,势必倍受屈辱;他们也要承受,非结婚父母抚养招致的不菲的物质成本;本无过错,却降级为一个更困难且不确定的家庭。在这件事上,婚姻法伤害和羞辱了同性伴侣的子女。[25]

3)裁判  被告言及,原告亵渎婚姻制度;原告也言及,前述婚姻制度的法律化体婚姻法,极度亵渎原告。冲突若此,势必裹挟公正之议;这得由联邦高院来面对。

实际上,20世纪后期,随着文化和政治的重大发展,同性伴侣,开始以更加开放和更加公开的方式生活,并组建家庭。这一发展是因为,政府和民间曾广泛讨论这类议题,公众的包容态度更加明显。结果是,同性恋男权和同性恋女权议题直达法院,得以以正式的法律讨论方式讨论。[26]历经多年的诉讼、立法和公投以及随其而至的公开辩论,在同性婚姻议题上,各州分歧仍然如沟壑。[27]

“不公正”的本质在于,总不能于当下看出“不公正”。立法保护自由的那一代,并不预设他们尽知自由的方方面面;因此许可下一代,在获知自由的新含义时,保护人人可以享受的自由。当新见解揭示,宪法赋予的核心保护和既有的苛刻法律之间的冲突,联邦高院势必得裁决,有关新自由的诉求。[28]

如何裁决呢?

 

三、自由

 

“司法的职责是,进行……中立的讨论,并不附带轻蔑或鄙视言论;考虑讼争议题方方面面问题后……梳理阐明……法律。[29]联邦高院,既不认同亵渎,也不否决亵渎,直接从人的自由开始。

1第一先例  有关婚姻的个人选择权,在自由之列。决定避孕或者生育之类选择,都在宪法保护之列;婚姻之决定,是人可选择的最亲密者之一。实际上,联邦高院,曾特意指明,“承认有关家庭生活的其他方面的隐私权,但忽略作为现代家庭之基石的决定进入这一段关系的权利”, [30]是自相矛盾的。

Loving v. Virgina[31]案中,联邦高院裁决,禁止异族通婚之禁令无效;嫁或者不嫁给异族之人,个人享有这样的自由,各州不可侵犯。 所有人都一样,不管他们的性取向;两个男人或两个女人决定结婚,做出这样的选择,他们之间的结合是有尊严的。[32]

若无理由,不可禁止异族通婚;同样,若无理由,不可阻止同性结婚。[33]

2 第二先例  结婚权属于基本权利。“婚姻是祸福与共的结合,希望持久,不啻神圣的亲密。它是推行某种方式的生活的组织,而非推行事业;和谐的生活,而非政治信仰;相互的忠诚,而非商业或社会的目的。”[34]Turner v. Safley[35]案中,联邦高院确认,前述亲密组织受结婚权保护,不应剥夺囚犯结婚权。在Lawrence v. Texas[36]案中,联邦高院裁判,前述亲密组织,异性伴侣有权染指,同性伴侣也有同样的权利。

婚姻之所以称作基本权利的紧要理由,在于婚姻关系无不存在。彼此以身相许借以成就彼此的伴侣,因结婚权而倍显高贵。婚姻回应,一个人呼救但没有人在场的普遍担心。给人以陪伴或者理解的期望,亦保证,两人在世之日,必有一人照顾另一人。[37]

如若结婚是一种权利,则异性伴侣可以染指,同性伴侣也可以。[38]

3 第三先例  长久以来,婚姻以异性伴侣为限之说,视为自然和合理;此种说法和结婚权这一基本权利相左,于今至为明显。如若权利是由过去行使权利的人定义的,则过往实践可以作为他们继续论证的理由;新的人群不可主张过往即已否决的权利。在Loving v. Virgina[39]Lawrence v. Texas[40]案中,联邦高院,拒绝前述思路,不论是应对结婚权,还是应对同性恋男权或者同性恋女权。[41]

4 预设  长久以来,婚姻皆以异性伴侣为限。不可否认,联邦高院也曾预设,难免局限于所处时代和所属局势的预设。[42]被告认为,婚姻本质上就是一男和一女的两性结合;美国乃至世上其它国家大凡理性真诚之人,受之已久,并永久保持。[43]如若婚姻预设若此,则绝无同性婚姻的空间,甚至“同性婚姻”之说,就是自相矛盾。[44]

联邦高院三种先例,无一接受这样的预设。如若结婚是一种权利,则异性伴侣可以染指,同性伴侣也可以。将婚姻预设为两人的结合。在这样的预设的基础上,联邦高院支持婚姻自由,支持结婚权。先不谈前述预设是否合理,[45]这样一种自由,还能走多远呢?

这一种自由,若放在罗尔斯版本[46]的框架下,这是人人都享有的平等的自由;只要过了结婚年龄这一门槛,两个男人可以结婚,两个女人可以,一男一女可以,甚至多人也可以,比如历史上的一夫多妻、一妻多夫或者群婚。[47]开历史倒车倒在其次,[48]这样的婚姻是否沦落为民事合伙了?[49]

前述自由,如若放在诺奇克版本[50]的框架下呢?人皆享有基本的自由;除非落在小政府的职责范围内,政府不可干涉人的自由。如此,婚姻许可,[51]岂是政府可以染指之事?如若不可以染指,应像政教分离一样,将婚姻许可事务私有化;如若沃尔玛愿意操办这样的事务,让沃尔玛操办即可。像本案这样的诉讼,[52]原本就没有打到点子上,政府的婚姻许可原本就不可创设,何谈获取政府许可?[53]

现在回头讨论,将婚姻预设为两人的结合,是合理的预设?

 

四、目的

 

“司法的职责是,进行有原则的推理……考虑讼争议题方方面面问题后……梳理阐明……法律。”[54]何谓有原则的推理?前述自由事关婚姻,不妨从婚姻本身开始。

1第一先例  前述结婚权为了保障儿童和家庭,因此,可从抚养权、生育权和教育权获取意义。“结婚、组建家庭和抚养子女的权利,是……自由的核心部分。”[55]将数种权利刻画成一个统一的整体,联邦高院原本就认识到权利之间的关系。

在某些州的法律规定下,婚姻给予儿童和家人的保护多属物质上的。不过,婚姻也提供远为深远的益处。认可父母关系,给予法律架构,婚姻足使子女,“理解家庭的完整和亲密,在日常生活中和所属社区中与其他家庭和谐相处。”[56]婚姻亦提供,子女最佳利益所至需的持久性和稳定性。

原告被告皆知,众多同性伴侣向其子女提供,充满关爱和有助养育的家庭,不论是亲生的,还是领养的。成千上万的儿童,正由这样的伴侣抚养。大多数州允许,同性恋男女收养子女,个人为之也罢,成对伴侣为之也罢;很多领养和收留的儿童,都拥有同性双亲。这从法律本身提供强有力的证明,同性恋男女,可以创造充满关爱和有助养育的家庭。

这并不意味着,那些没有或不能生育的人的结婚权,没有那么重要。在任何一个州,生育能力、生育愿望和生育承诺,不是或者不再是有效婚姻的先决条件。从保护已婚伴侣不生育权利的先例,不能推出,结婚权限制在有能力或者承诺生育的人的范围内。宪法上的结婚权涉及方方面面,生育仅属其一。[57]

如若生育[58]仅仅是结婚权的一个方面,则婚姻可以预设为两人的结合,而不仅仅限于一男一女的两性结合。

2 第二先例  联邦高院的案例和美国的传统,昭然显示,婚姻是社会秩序的基石。近两世纪前游经美国的阿列克西托克维尔(简称“托克维尔”),即认识这一真理:“世界上绝不存在这样一个国家,像美国这样尊重婚姻这一纽带……当美国人退出公共生活的混乱回归家庭的怀抱,他眼见的是秩序和和平之祥和……接着,他头顶祥和,再揽公共事务。”[59]Maynard v. Hill[60]案中,联邦高院应和托克维尔,婚姻是“家庭和社会的基础,没有它就没有文明,也不会有进步。”[61]联邦高院提到,婚姻,久已是“‘伟大的公共制度,在我们整个市民政体上打上自己的烙印。’”[62]

随着时间的推移,这一制度历经巨大发展,父母之命的规则替换了,性别规则替换了,种族规则替换了;纵使替换之前多数人认为,相应规则是其核心部分。尽管如此,联邦高院一再重申前述概念,在美国婚姻依旧是构建共同体的积木块。[63]

如若性别规则换了,则婚姻可以预设为两人的结合。不过,在行文继续之前,可以补充一段有关婚姻的历史。

3 历史  现今的婚姻起源于远古之时这一事实,足以证实婚姻在人类生活中占据的中心位置,但婚姻并非游离于法律或者社会发展之外。婚姻的历史,就是兼具沿袭和变革的历史。婚姻制度,哪怕仅限于异性关系的,也一直随时间变化而变化。[64]

昔日的婚姻,看成是双方父母基于政治、宗教和财务考虑而做的安排;但到美利坚合众国建成之时,又视为一个男人和一个女人之间出于自愿的契约。随着女性角色和社会地位的变化,这一制度又有进一步发展;按照历史悠久的“庇护所”学说,一对已婚的男女,国家待若一个男性主导的法律实体;女性获得法律、政治和财产的权利,社会认识到女性有自己的平等的尊严,有关“庇护所”的法律才废除。[65]

几世纪以来或若上述或属其他的发展变化,不仅在表面上,而且从结构上,改变了婚姻制度,以至于有伤筋动骨之感。这一类新见解,并没有削弱反倒强化了婚姻制度。事实上,婚姻之流变,是美利坚合众国的特点。自由屡获新意,新一代据为诉求,先显形为请愿或抗议,后演变为政治党争,甚至是法院庭决。[66]

2003年最早裁判支持同性婚姻的马萨诸塞州最高法院,[67]曾言,因为“满足了有关人身安全的渴望,有关安全港的渴望,有关体现共同人性的姻亲的渴望;民事婚姻是一桩令人尊敬的制度,决定是否结婚和决定与谁结婚,是人的生命中自我决定的重要一环”[68][69]法院的措辞是:“民事婚姻是一桩令人尊敬的制度,决定是否结婚和决定与谁结婚,是人的生命中自我决定的重要一环”。婚姻涵盖,两同性之人的结合。

总之,如若婚姻以生育为目的,婚姻或可限于两异性之人的结合;若非如此,婚姻只可限于普适之人。在这样的限制之下,婚姻可以涵盖两同性之人。

 

五、砥砺

 

1站队  如若法官站队到被告那一边,原告的伤害是啥?

事实上,各州通常可以自由赋予,已婚伴侣种种利益;但在历史上各州始终把婚姻,作为政府权利、利益和责任一揽子事项的扩展基础。有关婚姻状况的方方面面包括:税收、继承和财产权、无遗嘱继承的规则、配偶的证据法特权、医院问诊、医疗决策权、领养权、幸存者权利和福利、出生和死亡证明、职业道德规则、竞选财务限制、工伤补贴、医疗保险、孩子监护权、抚养和探视权。州法之下有效婚姻这一重要婚姻状况,是联邦法一千多个条款所依赖的。将这一制度置于,法律和社会方方面面秩序的中心,这是各州对结婚权这一基本权利的贡献。[70]

因同性伴侣排斥在婚姻制度之外,同性伴侣不能享受,各州赋予的与婚姻关联的一揽子益处。但伤害远远超过,这类物质上的负担。[71]

将同性伴侣置于,在生活中诸多异性伴侣皆无法忍受的不稳定状态。随着各州赋予婚姻更多意义以显其珍贵,将同性恋男女排斥在外,形同传播这样的观点,同性恋男女在重要方面尽不如人。这亵渎了同性恋男女,因各州将其隔离在社会核心制度之外。同性伴侣,也追求婚姻至高无上的目的,实现婚姻最高的意义。[72]

如若否决他们结婚权,势必亵渎其选择,泯灭其人格。[73]

2 站队 如若法官站队到原告那一边,被告的伤害若何?

直接的结果是,将婚姻伴侣和犯人与精神病人并列,羞辱他人,亵渎婚姻制度。[74]恐怕还不限于于此。

许多像被告那样的人,视同性婚姻为恶;这一结论的前提,是体面高尚的宗教或哲学命题。[75]原告坦言,如若意在亵渎异性婚姻,原告的诉讼请求一定写成另外一个样子。[76]原告无意亵渎婚姻制度,更无意泯灭有关婚姻制度的信念。[77]这足以消除被告的心中之殇?

3 砥砺  原告可以直言,被告亵渎其选择,泯灭其人格;被告可以反怼,原告亵渎婚姻制度,泯灭有关婚姻制度的信念。冲突若此,联邦高院做得到“中立”两字刻画的中立?除了站队,联邦高院还有选择的空间?如若站队,不管站哪一队,不是帮其中一队去伤害另一队?且,联邦高院,或者帮原告直言被告“亵渎”,或者帮被告反怼原告“亵渎”,那不是沦为泼妇骂街了吗?[78]

联邦高院,先预设婚姻为两人的结合,再谈婚姻的自由;[79]就预设而言,恐怕难言不是站队;没有错,就是站队了。不过,联邦高院并没有就此止步,反而进一步梳理婚姻的目的,讨论有关婚姻的预设的合理性。[80]这要比冷冰冰的中立,更有逻辑魅力。伦理砥砺的逻辑效果,是不是好多了?[81]

联邦高院自我刻画为:“司法的职责是,进行有原则的推理和中立的讨论,并不附带轻蔑或鄙视言论;考虑讼争议题方方面面问题后……梳理阐明……法律。”[82]既谈自由,[83]也谈目的,[84]而不是冷冰冰的中立。

不过,联邦高院既然提到,视同性婚姻为恶,其前提是体面高尚的宗教或哲学命题。[85]蛮可以继续跟进,梳理事实,梳理历史,[86]讨论目的,[87]但是不挑战宗教或者哲学命题本身。

4 建构  早在1993年,耶鲁法学院埃斯克里奇教授,综合社会学和基督教历史等学科同期研究得出,在西方社会也好,在非西方社会也好,婚姻作为一种制度,并不是像发现牛顿力学定律那样发现的,而是由社会建构的;如此建构出来的婚姻制度,尚且是变动不居的;哪怕在西方社会,事实上同性婚姻,存在于这个时点那个时点;法律上的同性婚姻,也存在这个年代那个年代。[88]这是梳理历史,梳理事实。

从社会建构的角度看,对同性婚姻的敌意,并非出自内在逻辑,倒是出自人为的文化;不要忘记,美国社会建构出婚姻,也建构出同性恋。曾建构出,视同性恋为精神失常,也曾建构出,待同性恋为正常。[89]就像建构出异族通婚的禁令,以资阻止美国黑人流入美国主流社会;建构出同性恋乃至同性婚姻为恶之说,以资阻止他等从“柜子”里走出来,[90]即今日的“出柜”。 [91]既然无法阻止他人从道德逻辑上推翻异族通婚禁令,自然也无法阻止他人推翻同性恋为恶之说。[92]这是从社会建构的角度看,有关人的目的的流变。还可以继续。

现今认定同性恋为恶的美国人,就是无知,或者见不得他人炫耀。美国社会是一个很有意思的社会。既见性着迷,又视性若虎。既要做登徒子,也要做清教徒。既要显出宽容,也乐意做出裁判。全部统一在类似于诺奇克版本的自由[93]上。既要信守清教徒的性道德,也抱着“你活也让我活”的态度应世。在闺房谈性可以,在公园谈性不可;在枕边的性温存可以,在坊间出版性小说不行;配偶在家的脱衣舞可以,在夜总会的脱衣舞不可;为脱衣舞摄制电影可以,但以脱衣舞充作演出不可。公私两界的界限了然,在私可以享受权利,在公则视若妨碍。[94]

如若执意固守无知,道德推理绝对不是救治之方,向他等建议看心理医生,倒是说得过去的选择。[95]如此,自不必他等也不会,提宗教命题或者哲学命题。如此砥砺人的目的,效果若何?[96]

 

六、余话

 

1992年,波斯纳法官出版,曾论及同性婚姻[97]的《性和理性》[98]一书; 1996年,首度评论,埃斯克里奇教授直言社会建构[99]的《同性婚姻案:从性自由到人承诺》一书;[100]18年后,也就是联邦高院已然做出奥案裁判之后,波斯纳法官,再度评论前述专著。[101]在评论的最后一段提到:“真可耻,肯尼迪法官的多数意见,居然没有提到他的书。四位少数意见法官,无一提到他的书。在……案相关事宜中,我也没有援引他的书。我忘记了他的书,忘记我曾评论他的书……[102]

其中“他的书”,就是埃斯克里奇教授的《同性婚姻案:从性自由到人承诺》。

真的可耻![103]


[1] 参见王海明:《新伦理学》,北京:商务印书馆2008年版,第97-99

[2] See Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584 (2015). 本案多数意见的主要内容,已由金勇军翻译为中文。参见金勇军:《CTMR2020年版,第89页以下。(简称“中译版”)出于简洁考虑,下文直接援引中译版。

[3] 见中译版,第91页。

[4] 参见中译版,第91页。

[5] 参见中译版,第92页。

[6] 参见中译版,第92页。

[7] 参见中译版,第89页。本文,意在梳理道德推理的逻辑,因此刻意脱去法律推理的道具。可以比照:William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Set Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment (1996).

[8] 参见中译版,第90页。

[9] 参见前文“二3”。

[10] 参见中译版,第90页。

[11] 参见中译版,第94页。

[12] 参见中译版,第94页。

[13] 478 U.S. 186, 106 S. Ct. 2841, 92 L. Ed. 2d 140 (1986).

[14] 参见中译版,第95页。

[15] 见中译版,第105页。

[16] 参见中译版,第104-05页。

[17] 参见前文“二3”。

[18] 参见中译版,第91页。

[19] 478 U.S. 186, 106 S. Ct. 2841, 92 L. Ed. 2d 140 (1986).

[20] 见中译版,第95页。

[21] 参见中译版,第95页。

[22] 见中译版,第95页。

[23] 见中译版,第95页。

[24] 参见中译版,第95页。

[25] 参见中译版,第103页。

[26] 参见中译版,第94页。

[27] 参见中译版,第96页。

[28] 参见中译版,第98页。

[29] 见中译版,第96页。

[30] 见中译版,第100页。

[31] 388 U.S., 87 S. Ct. 1817, 18 L. Ed. 2d 1010.

[32] 参见中译版,第100-01页。

[33]  See William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Set Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment, 124(1996).

[34] 见中译版,第101页。

[35] 482 U.S., 107 S. Ct. 2254, 96 L. Ed. 2d 64.

[36] 539 U.S., 123 S. Ct. 2472, 156 L. Ed. 2d 508.

[37] 参见中译版,第101-02页。

[38]  See William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Set Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment, 124(1996).

[39] 388 U.S., 87 S. Ct. 1817, 18 L. Ed. 2d 1010.

[40] 539 U.S., 123 S. Ct. 2472, 156 L. Ed. 2d 508.

[41] 参见中译版,第105-06页。

[42] 参见中译版,第99页。

[43] 参见前文“二31)”。

[44]  See William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Set Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment, 89(1996).

[45] 参见后文“四”。

[46] See John Rawls, A Theory of Justice,§1, 3-6, 11-13, 17, 24 and 48(1971).

[47] 参见爱德华·亚历山大·韦斯特马克:《人类婚姻史》,北京:商务印书馆2011年李彬译本第三卷,第27-31章。

[48] See N. Cott, Public Vows: A History of Marriage and the Nation, Ch 5 (2000).

[49] See Michael J. Sandel, Justice, Ch.10.3(2009) (ebook).

[50] See Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Ch.7.1 (1974).

[51] 参见前文“二31)”。

[52] 参见前文“二1”。

[53] See Michael J. Sandel, Justice, Ch.10.3(2009) (ebook).

[54] 见中译版,第96页。

[55] 见中译版,第96页。

[56] 见中译版,第102页。

[57] 参见中译版,第102-03页。

[58] 此生育,即自然生育。在今日,生育本生也不可这样简单预设。参见后文最后一个注释。

[59] 见中译版,第104页。

[60] 125 U.S. 190, 211, 8 S. Ct. 723, 31 L. Ed. 654 (1888).

[61] 见中译版,第104页。

[62] 见中译版,第104页。

[63] 参见中译版,第104页。

[64] 参见中译版,第92页。

[65] 参见中译版,第93页。

[66] 参见中译版,第93页。

[67] 参见中译版,第96页。

[68] 见中译版,第100页。

[69] 参见中译版,第100页。

[70] 参见中译版,第105页。

[71] 参见中译版,第105页。

[72] 参见中译版,第105页。

[73] 参见中译版,第107页。

[74] 参见前文“二31)”。

[75] 参见中译版,第107页。

[76] 参见前文“二32)”。

[77] 参见中译版,第107页。

[78] 参见前文“一”; See Michael J. Sandel, Justice, Ch.10.1(2009) (ebook).

[79] 参见前文“三”。

[80] 参见前文“四”。

[81] See Michael J. Sandel, Justice, Ch.10.1(2009) (ebook).

[82] 见中译版,第96页。

[83] 参见前文“三”。

[84] 参见前文“四”。

[85] 参见前文“五2”。

[86] 联邦高院的裁判,是梳理婚姻的历史了,但是没有梳理同性婚姻的历史。参见前文“四3”。

[87] 联邦高院的裁判,是谈论目的了,但是可以继续跟进。参见前文“四”。

[88] See William N. Eskridge, Jr., “A History of Same-Sex Marriage," 79 Virginia Law Review,1421, 1419 (1993).

[89] 参见前文“二31)”。

[90] See William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Set Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment, 183-84(1996).

[91] Apple’s CEO, Timothy Cook, is an “out of the closet” homosexual. See Richard A. Posner, Eighteen Years On: A Re-Review, 125 Yale Law Journal,542, 533 (2015) .

[92] See William N. Eskridge, Jr., “A History of Same-Sex Marriage," 79 Virginia Law Review,1423, 1419 (1993).

[93] 参见前文“三4”。

[94] See William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Set Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment, 183-84(1996).

[95] See William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Set Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment, 183 (1996).

[96] 参见前文“一”; See Michael J. Sandel, Justice, Ch.10.1(2009) (ebook).

[97] See Richard A. Posner, Sex And Reason291-323 (1992).

[98] See Richard A. Posner, Sex And Reason (1992).

[99] 参见前文“五4”。

[100] See Richard A. Posner, Should There Be Homosexual Marriage? If So, Who Should Decide? 95 Mich. L. Rev. 1578 (1997) (reviewing William N. Eskridge, Jr., The Case For Same-Sex Marriage: From Sexual Liberty To Civilized Commitment (1996)).

[101] See Richard A. Posner, Eighteen Years On: A Re-Review, 125 Yale Law Journal 533 (2015)((reviewing William N. Eskridge, Jr., The Case for Same-Sex Marriage: From Sexual Liberty to Civilized Commitment (1996)).

[102] Richard A. Posner, Eighteen Years On: A Re-Review, 125 Yale Law Journal,542, 533 (2015) .

[103] 不过,更可耻者可能是,联邦高院,并没有仔细琢磨“生育”两字,比如,生育是否包括IVF或者代孕?See Debora L. Spar, Work Mate Marry Love: How Machines Shape Our Human Destiny, Ch.4(2020).



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