在管理工作中，特别是，得面对管制重重的工作，违规控制事宜，属家常便饭；应对的工具之一是257模型；问题是，何为257模型？不妨从私法规定、公法规定和违规控制，这样三个话题讨论：

1、私法[1]规定

2018年曾修订公司法，就以2018年版的公司法[2]（以下简称“18公司法”）为例。有的条款，属于强制性规定，或者禁止性规定。18公司法第146条第1款规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事……因贪污……被判处刑罚，执行期满未逾五年……”如此这般人等，不可出任公司董事。问题是，出任了又如何？同条第2款规定：“公司违反前款规定选举……董事……的，该选举……无效。”那样的出任，并没有法律上的效力。

18公司法第146条第1款规定，可称作禁止性规定。同条第2款（以下简称“2款指明文句”）了然指明，凡违反18公司法第146条第1款规定者，无效（以下简称“民事无效”）。

与前述情形类似，18公司法第32条第2款第1句规定：“公司应当将股东的姓名……向公司登记机关登记。”同款第3句规定：“未经登记……的，不得对抗第三人。”18公司法第32条第2款第1句，可称作强制性规定；18公司法第32第2款第3句（以下简称“3句指明文句”）明确，凡违反者不得对抗第三人，即，对第三人来说，是无效的。

出于方便，前述禁止性规定和强制性规定，合称强制性规定。[3]

在18公司法中，有的条款，系属强行法规定。比如，前述2款指明文句和3句指明文句。如若这样的文句，可由当事人以约定推翻，则，其刻意指明的相关条款属强制性规定这样的说法，不复存在；从逻辑上，势可推断，若有推翻约定者，相应约定一律无效。

强行法规定，明确指明，违反了强制性规定的结果是无效；违反强行法规定的结果，也是无效；不过，这只能从逻辑推断。这是两者之间的区别。

18公司法第142条第1款第1句规定：“公司不得收购本公司股份。”在这一句规定之后，并无2款指明文句或3句指明文句之类的文句，明确违反之后的法律结果为何；如若有类似指明，这一句规定，自然是强制性规定。（以下简称“典型情形”）不过，从逻辑上推断，如若收购了，除例外情形[4]外，收购合同并非有效；如若可以推断若此，[5]则这一句规定，仍可算作强制性规定，只是属于非典型情形下的强制性规定。

在18公司法中，有的条款，属任意性规定。比如，18公司法第42条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第一句规定的比例表决之则，受制于第二句规定的除外之则，即，当事人可以以特别约定，搁置第一句规定的比例表决之则，且这样的约定是有效的（以下简称“民事有效”）。前述比例表决之则为任意性规定。这是存在第二句除外之则的典型情形。

18公司法第48条第3款（以下简称“483款规定”）规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。”问题是，反对票和赞成票相等呢？483款规定足可制造投票僵局。以中国石化[6]为例，2012年版章程[7]第113条第2句规定：“每名董事有一票表决权，当反对票和赞成票相等时，董事长有权多投一票。”前述投票僵局之难，可以化解。这样的章程约定一定来自，到境外上市公司章程必备条款[8]（以下简称“必备条款”）第93条第3句：“当反对票和赞成票相等时，董事长有权多投一票。”[9]必备条款出自清华法学院已故教授何美欢女士。[10]

自然而然的问题是，可以以章程约定推翻483款规定？如若483款规定是典型情形下任意性规定，可以。不过483款规定显然不是。何美欢教授认为483款规定是任意性规定，故有上述建议；她的建议，亦获得香港证券交易所（以下简称“港交所”）的背书。[11]如此，她的建议若何？不管若何，就算483款规定是任意性规定，此属非典型情形。

至于18公司法中某一特定条款，究竟属于哪一种规定？任意性规定？强制性规定？强行法规定？这得从相应条款的立法目的[12]等因素综合判断，没有可资依靠的一成不变的公式。不管如何，前述三种规定，无一牵涉公权力，属于私法规定。就18公司法条款而言，私法条款居多；私法条款当中，任意性规定居多。

2、公法[13]规定

18公司法调整的领域，可以区别为管制领域和非管制领域；区别标准是公权力是否介入。就非管制领域，18公司法仅仅设置任意性规定。比如，有限责任公司股东分红事宜，系属非管制领域。18公司法第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。”如若股东另有约定，从股东约定；如若没有其他约定，从18公司法第34条规定的比例之则。

就管制领域，18公司法设置强行法规定、强制性规定、行政法规定甚至是刑法性规定。比如，注册资本抽逃事宜系属管制领域。18公司法第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”如若抽逃，结果又怎样？18公司法第200条规定：“公司……股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”相应处分为行政责任。

18公司法之外的2017年版刑法[14]第159条第1款规定：“公司……股东……在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”相应处分为刑事责任。

前述行政法规定和刑法性规定的目的，是保证执行18公司法第35条。如何保证呢？前述行政法规定仰仗行政处罚权，[15]刑法性规定仰仗国家司法权，[16]即公权力介入。行政法规定或刑法性规定，皆属公法规定。

不过，存在以公法执行的管制，不见得就一定伴随私法的管制。比如，1995年版商业银行法[17]第39条规定：“商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（一）资本充足率不得低于百分之八……”（以下简称“充足率底线条款”）就上述规定执行事宜，同法第75条规定：“商业银行……有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款，没有违法所得的，处以五万元以上三十万元以下罚款……（二）未遵守资本充足率……”同法第76条规定：“商业银行有本法……第七十五条规定的情形的，对直接负责的主管人员……应当给予纪律处分；构成犯罪的，[18]依法追究刑事责任。”这就是以公法执行的管制。

问题是，当年陷于技术性破产的中国银行业[19]从常规贷出去的贷款，是否可以以商业银行违反充足率底线条款为由，认定无效？[20]最高人民法院的态度是，纵使商业银行违反充足率底线条款批出去的贷款，得面对中国人民银行按照1995年版商业银行法第75条规定做出的处罚，但其效力并无妨碍。[21]因此，并不存在以私法执行的管制。从私法的角度看，充足率底线条款，是任意性规定。只不过，另有公法规定，保证其执行。

18公司法上的某些条文，几成具文。比如，18公司法第19条规定：“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”设若公司不提供必要条件，结果又怎样？该公司注册有效？如若有效，即不存在以私法执行的管制；其法定代表人得面对行政责任或者刑事责任？设若没有，则不存在以公法执行的管制。倘若皆不存在，又如何保证前述规定的执行呢？那不就成马克思笔下的《共产党宣言》[22]了？[23]

3、违规控制

从前述法律条款梳理，可以总结出257模型（表一）：

对照257模型，如若行为主体是公司，面对任意性规定，可以直接忽略，为所欲为，除非受制于公司认同的价值；如若面对其他规定，则得考虑民事无效、行政责任和刑事责任，衡量风险而为之；要不，或者受制于法院，或者受制于检察院，或者受制于政府。（以下简称“违规控制”）电影《肖申克救赎》里的监狱长，在接见新人时，其刻画入木三分：“我相信两件事情，纪律和圣经；将你们的信仰交给上帝，但是你们的屁股归我。”[24]只不过，如今的社会治理，断不至于简陋若彼。

2005年版公司法[25]第5条第1款[26]规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律……遵守……道德，诚实守信……”2008年5月22日，中国财政部颁布企业内部控制基本规范；[27]此前，中国国务院国有资产监督管理委员会颁行中央企业全面风险管理指引。[28]借助内部控制或者风险管理，落实违规控制事宜。企业内部控制基本规范第3条第2款规定：“内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法……”问题是，何为合理保证？

2002年版保险法[29]第105条第2款（以下简称“险资使用条款”）规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”法定保险资金使用形式并不包括A股，同法亦未给外资保险公司另开特别通道。[30]2004年10月24日，原中国保险监督管理委员会（以下简称“中国保监会”），以保监会令2004年第12号颁布保险机构投资者股票投资管理暂行办法，放保险资金入A股市场，此时法定保险资金使用形式涵盖A股。（以下简称“险资管制期间”）在险资管制期间内，身为外资保险公司的美国友邦保险有限公司（以下简称“AIA”），得决定是否投资A股。[31]

从257模型，如若投资A股，因险资使用条款属任意性规定，A股投资行为是有效的；尽管如此，前述投资亦得面对以公法执行的管制。2002年版保险法第145条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由保险监督管理机构责令改正，并处以五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证：……（五）违反规定运用保险公司资金的……”这就是以行政法执行的管制。[32]

如若面对前述管制，成本也就是30万元的行政罚款？设若由此带来的收益是3亿元呢？成本收益可以合理算计？就算另有许可证之类的隐忧，前述成本和许可证之类的隐忧可以一并消除，且消除成本亦不为过呢？AIA的决策是，首先，面对管制，也就是接受相应成本。其次，成本做实事宜不是取决于中国保监会？向中国保监会申请行政许可，以行政许可消除前述成本。最后，申请行政许可的成本，可以算计；以其消除的成本，也可以预期。何乐不为？结果是1999年8月12日保监财会〔1999〕10号“对《关于沿用执行<上海外资保险机构暂行管理办法>[33]的请示报告》的复函”。[34]

AIA决策所据,不是成本收益分析版本[35]的功利主义？[36]当然是是！既然2002年版保险法并未给外资保险公司开特别通道，险资使用条款就是康德版本[37]的普适律，[38]不用考虑成本收益分析，一体适用，不可也不应开任何例外？当然也是是！

如此，两者都可成前述所言经营管理合法的合理保证？那倒也未必尽然是是。因为即便主体为有限责任公司和股份有限公司，其奉行的信条或者其行为显露的信条，并非此即彼。这一点，不放说得远一点：

法律人的说道是，“莫伸手，伸手就被抓”。从此可以推导，奉行规则，避免被抓，比如，前文的抽逃出资；如若没有“被抓”一说，或可另论？这当然是功利主义。

程夫子曰：“饿死是极小，失节事极大”；[39]“饿”或者“不饿”，和“节”有什么关系呢？为了“节”而“守节”而已。这就是彻彻底底的康德版本的普适律。

前者可曰，执法，使人“守节”；后者可曰，为了“节”而“守节”。问题是，究竟是畏惧执法？还是以“节”为“守”？不妨验之以实证研究提供的自然实验。

在美国的纽约，各国使节，不得不面对：交通违规，收到罚单；问题是，缴纳还是不缴纳呢？因为违规者是使节，他等享受主权豁免，即，不存在畏惧执法的畏惧。在这样的情形之下，他们交还是不交？

在调查期限的5年时间内，埃及，共有24名外交使节，未付罚单数千张；加拿大的使节，数目相当，没有未付罚单；英国的使节，不握未付罚单，日本的，也没有。

如此，成本收益分析之外，还是有人信奉“饿死是极小，失节事极大”的？[40]

[1] “现在有些民事审判人员……随意改变当事人签订的合同内容……究其原因……没有把民法作为私法来对待，公权力过多干预私法关系，这是最关键的。”唐德华：高度重视对民事权益的保护--在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话。http://www.chinalawinfo.com（2019年2月18日访问）。此为例证。

[2] 2018年10月26日国家主席令15号。

[3] 参见“2，700亿贷款，因有保证，故不安全？”http://jinyongjun.blog.caixin.com/archives/198706（2019年2月19日访问）。

[4] 可以参见18公司法第142条第1款。

[5] 证据是18公司法第142条第1款。

[6] http://www.sinopec.com/（2019年2月18日访问）。

[7] 通过Wind咨询系统检索。

[8] 1994年9月29日国务院证券委员会和国家体制改革委员会发布。

[9] 参见中国石化2012年版章程第1条。

[10] 相应的佐证，是原中国证监会纪委书记李小雪发言。参见王振民等：《君子务本》，北京：中国政法大学出版社2011年版，第212-16页。

[11] 中国石化章程之存在，即为证据。参见中国石化2012年版章程第20条。

[12] 立法目的之说，可以以1997年合伙企业法规定合伙人互为代理的第25条为例。其立法说明提到，合伙企业事务由合伙人共同执行，互为代理。参见1997年2月19日第8届全国人民代表大会常务委员会第24次会议全国人大法律委员会副主任委员厉以宁关于中华人民共和国合伙企业法草案审议结果的报告第6条。

[13]“诉讼当事人申请财产保全的权利是由我国民事诉讼法赋予的公法权利，不可仲裁。财产保全申请是否符合法律要件的裁判权，专属于人民法院，不可仲裁。”见2008年6月2日最高人民法院[2008]民四他字第11号关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函。此为例证。

[14] 2017年11月4日国家主席令80号。

[15] 参见2017年版行政处罚法第3章。

[16] 参见2018年版刑事诉讼法第3编第2章第2节。

[17] 1995年5月10日国家主席令47号。

[18] 目前还没有直接规定。作者注释。

[19] See Henry M. Paulson，Dealing with China Ch. 9（2016）.

[20] 类似的风险，可以例见“2，700亿贷款，因有保证，故不安全？”http://jinyongjun.blog.caixin.com/archives/198706（2019年2月19日访问）。

[21] 参见2000年1月29日最高人民法院法经[2000]27号关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复。

[22] 收入《马克思恩格斯选集》第一卷，北京：人民出版社2012年版。

[23] 此注释前正文引用的18公司法条文，在2023年公司法修订时，皆保留了。只是，条文数目有所变化。

[24] 参见《肖申克救赎》（视频，13-15分钟之间）。

[25] 2005年10月27日国家主席令42号。

[26] 这一款规定，为2018年版公司法于原条款位置保留。

[27] 中国财政部财会[2008]7号。

[28] 中国国务院国有资产监督管理委员会国资发改革[2006]108号。

[29] 2002年10月28日国家主席令78号。

[30] 参见2002年版保险法154条和2001年版外资保险公司管理条例。

[31] 参见金勇军：美国友邦保险有限公司：A股投资（未公开管理案例）。

[32] 不过，中国并不存在以刑法执行的相应管制。

[33] 1992年9月11日中国人民银行银发〔1992〕221号。这一政府规章容许外资保险公司投资A股。更加详尽的攻防砥砺，参见金勇军：美国友邦保险有限公司：A股投资（未公开管理案例）。

[34] 更加详尽的攻防砥砺，可以参见金勇军：美国友邦保险有限公司：A股投资（未公开管理案例）。

[35] See Michael J. Sandel, Justice Ch. 2 (2009) (ebook).

[36] See Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation Ch.1 and 4（Mary Warnock ed., Blackwell 2rd 2003）（1789）; John Stuart Mill, Utilitarianism Ch.2（Mary Warnock ed., Blackwell 2rd 2003）（1861）.

[37] See Immanuel Kant, Groundwork for the Metaphysics of Morals (H. J. Paton trans., Harper Torchbooks 1964) (1785).

[38] See Michael J. Sandel, Justice Ch. 5 (2009) (ebook).

[39] 参见程颢、程颐：《二程遗书》，上海：上海古籍出版社2000年版，第356页。

[40] 以“罚单”为关键词，在“CTMR-金勇军”新浪微博上搜索。