财新传媒
位置:博客 > 金勇军 > 1厘米的主权和拒绝射杀的律令

1厘米的主权和拒绝射杀的律令

1厘米的主权[1]和拒绝射杀的律令[2]

 

一、引言

在新冠疫情时起时落之际,同道灼灼断言,“康德的伦理学其实很烂”;[3]何不乘机“添乱”,让这一位“很烂”且“终生不娶”[4]的伦理学家,处理处理,上世纪德国面对的两大难题?[5]从快要淡出记忆的柏林墙开始。

 

二、柏林墙

1952年,时为苏联领导人的斯大林,下令关闭德意志联邦共和国(以下简称“西德”)和德意志民主共和国(以下简称“东德”)之间的内部边境,意在阻止东德民众西逃;柏林城,由此陷身东德境内离边境100英里开外的腹地;在柏林城,东西德民众尚可自由迁徙。其时,柏林城,在二战盟国苏联、美国、英国和法国划区控制之下,一样分割成东柏林和西柏林。[6]见下文图一:

图一:两德地图[7]

1961年8月12日子夜,东德警察和建筑部队,封锁西柏林将近100英里的周境。见上文图一。东西德民众,再也不能自由迁徙;先架设铁丝网,后垒成混疑土墙;环绕西柏林四周的是一条边境带,在西德戏称“死亡带”。 [8]具体结构,见下文图二:

图二:死亡带[9]

从东德向西德,强行跨越柏林墙的,在东德定为犯罪;重者枪杀,轻者逮捕。[10]当年总计有140名跨越者,死在柏林墙下;因同一跨越行为而逮捕者,不计其数。如若战士成功阻止脱逃,则相应战士,或领受勋章,或得到提升,或获得金钱奖励。[11]在起建柏林墙的当年,东德训练有素的民众,多往西柏林而去,以至于众多城镇的工厂开不了工,或者做不到营运如常。[12]

柏林墙墙体建筑历经四代,其中第四代起步于1980年代,史称“75边境墙”,由“L”型混泥土预制板搭建,差不多无缝拼接,粉刷成白。当时东德政府正谋求国际上的正当性,因此柏林墙应“无损于东德首都的形象”,绝不可以以“野蛮的流血之地”现身。在西德,却成了作画批评东德天然的作画帆布。[13]见下文图三。

前述“野蛮的流血之地”的措词,从何而来?

 

三、枪击案

在东西两德统一成德国之后,联邦最高法院,于1992年11月3日做出终审裁判,维持同年2月5日做出的一审裁判;终审裁判[14]披露:

图三:75边境墙[15]

柏林地方法院少年法庭(以下简称“少年庭”)宣判,被告W[16]和被告H[17],皆犯杀人罪。W生于1964年4月11日,H生于1961年7月16日。同时判处,W徒刑1年6个月,在教育感化院服刑;H徒刑1年9个月;前述两徒刑,皆获缓期执行。

前述两被告,是东德边防部队战士;W为非现役军官,由两人组成的哨所的哨所负责人;H是战士;两被告一同派驻柏林墙,容身同一哨所。1984年12月1日3点15分,他们向被害人S[18]开枪。S年满20岁,东德居民。(以下简称“84案”)

S试图强行跨越柏林墙,大致方向是从潘科区向威定区。他攀爬斜倚在墙的梯子之时,两被告的来福枪开火。W的一颗来福枪子弹,穿透S背部;此时,S的手已经搭到,柏林墙墙脊。墙脊之说,见上图三。这一枪伤是致命的。

H的一颗来福枪子弹,击中S的膝部。这一枪伤和他的死亡之间,没有关联。前述两枪伤的时间先后,未得证实。S并未及时转入人民警察医院,直至5点30分。6点20分,他死于医院。如若医生及时施救,他可以保命。一应耽误,皆因有关枪杀事件保密的规定,且不为两被告所知。两被告,并没有介入被害人的伤残施救活动。

为了射击,两被告的来福枪,都调整到“连发”状态。在S攀爬梯子之时,H在5秒内一口气连发25枪。W连发27枪。W,曾于射击前喊停S,也曾鸣枪示警;从150米开外的瞭望塔,向S射击。可以比对下文图四有关历史遗迹的照片:

图四:瞭望塔[19]

在S现身之时,H走出瞭望塔,向W开火方向,斜靠墙上,大概110米左右。无一被告,意图枪杀S;无一认为,他是一名间谍或“罪犯”。不过,他们都意识到致命伤的可能性。

少年庭案卷明确提到:“即使以此为代价,他们亦打算阻止其成功脱逃,从命令行事,他们认同其约束力。为了确保在任何情况下,皆执行包括有意识射杀脱逃者的命令,以资阻扰脱逃,他们开火,快速连发,其实,规定要求,第一步应是单发而不是连发。他们知道,这会提升命中率,甚至可在非瞄准区域内,也增加了致命伤的风险。”

在开始服役边境前,两被告曾受询,是否准备使用武器,阻止“边境违法者”;他们的回答都是肯定的,心无保留。在他们受训时,1982年3月25日边境法第27条,是培训讨论内容。

依照前法第27条第2款第1句规定,为阻却即将施行的就情势本身而言属犯罪的当罚行为,使用枪支是正当的。少年庭接受,违反东德刑法第213条即非法越境条款,直接跨越柏林墙,在行为发生当年在众多案件中,都从东德刑法第213条第3款定性为犯罪,可处两年以上有期徒刑;少年庭认为,在被告受训时,东德刑法第213条所定犯罪基本情节,可能谈及,但没有从行为轻重另作区分。故上述翻墙行为,通常刻画为犯罪。

至于两被告“服从命令”的“命令”,其总体语境,少年庭法官于裁判中明确提到:“命令的总体语境----既树立威信于被告,相关解释被告也接受----是形同如此的,在任何案件最终也得用任何手段,阻止脱逃者脱逃至‘敌境’西德。

“按照也适用于被告的行前训话,关键文句如此表述:‘在任何情况下,脱境皆不容许。边境违法者应当逮捕或者摧毁。’……在任何一位上岗服役边境前,上述训话得进行。再一次,具体的行动,以及一般形式的义务,皆为边境战士周知。”

前述命令总体语境,明示下述行动计划;在任何时候,上一步骤行动没有效果的,或者从一开始就不会有预期效果的,下一步骤行动开启(以下简称“开火五步流程”): 

1叫停脱逃者

2战士徒步接近脱逃者

3鸣枪示警

4瞄准单发,如若需要,数次之后,射腿

5“不管如何,如若需要,继续射击,甚至是枪杀,直至脱逃已经阻却” 

经验规则是:“与其让脱逃者成功脱逃,不如让脱逃者死亡。”[20]

 

四、昂纳克 

东德民众屡屡翻墙,但不一定能侥幸脱逃。如若运气不好,则成柏林墙下冤鬼,前后共计140人。[21]84案只是其中一案。1989年发生最后一案。[22](以下简称“89案”)两案先后过堂裁判,89案在前,84案在后。89案中的杀手之一因格·亨里奇,时年27岁,射杀20岁克里斯·格夫洛伊。[23]

1992年1月21,纽约时报报道披露: 

亨里奇先生辩称:“彼时,我遵从法律,遵从东德命令。”

法官西奥多·赛德尔驳曰:“并非一切合法的,都是正当的。”

亨里奇辩护律师辩护,射杀命令来自上峰,亨里奇只是执行命令,不应为射杀行为负责。

赛德尔法官承认,亨里奇“在责任的最末端”;但是赛德尔法官断言,射杀侵犯了“基本的人的权利”。

二战之后,在审判纳粹战犯之时,西德法院就确立了,纵使有法律上的许可,也不可侵犯基本的人的权利。赛德尔法官明言:“在20世纪末,无人享有权利,可以忽视良心,从权力机构名义,杀害民众。”[24]

“这样的法律不值得遵从,”赛德尔法官补充,“遵从之令,应该拒绝。”[25]

像亨里奇这样的战士,“在责任的最末端”;84和89案过堂之后,诉讼之火,烧到了东德领导人埃里希·昂纳克。[26]

 

五、三堂会审[27]

就以84案为例,第一,如若检察官主动出击,攻防的第一招可以是流程。纵使两被告可以开火,但有违开火五步流程。

开火五步流程,附设条件:在任何时候,上一步骤行动没有效果的,或者从一开始就不会有预期效果的,下一步骤行动开启。在此条件下,5步骤先后为:1叫停脱逃者;2战士徒步接近脱逃者;3鸣枪示警;4瞄准单发,如若需要,数次之后,射腿;5“不管如何,如若需要,继续射击,甚至是枪杀,直至脱逃已经阻却”[28]

其一,W,曾于射击前喊停S,[29]符合开火五步流程第一步。其二,第二步是“战士徒步接近脱逃者”,因为W身在瞭望塔塔顶,从一开始就不会有预期效果,[30]可以跳过。其三,W,曾鸣枪示警,[31]符合开火五步流程第三步。其四,第四步是“单发”,结果两被告直接“连发”。模拟枪击现场见下文图五。少年庭案卷明确提到:“为了确保在任何情况下,皆执行包括有意识射杀脱逃者的命令,以资阻扰脱逃,他们开火,快速连发,其实,规定要求,第一步应是单发而不是连发。”[32]总之,两被告有违流程。

对于这样的指控,辩护律师可以回敬:两被告开火,开火得遵循相应的流程,但两被告从开火五步流程行事。第五步是“不管如何,如若需要,继续射击,甚至是枪杀,直至脱逃已经阻却”,其中有措词“如若需要”,需要与否,当由两被告判断;他俩判断了,其他人也难以说三道四。

S攀爬梯子之时,两被告开火。W的一颗来福枪子弹,穿透S背部;此时,S的手已经搭到,柏林墙墙脊。[33]间不容发之际,S就要翻过墙去。[34]少年庭案卷明确提到:“按照也适用于被告的行前训话,关键文句如此表述:‘在任何情况下,脱境皆不容许。边境违法者应当逮捕或者摧毁。’……在任何一位上岗服役边境前,上述训话得进行。”[35]将两者相较,两被告可以断言“需要”?

第二,检察官可出的第二招是“轻重”权衡失当。1982年3月25日边境法第27条第2款第1句规定,为阻却即将施行的就情势本身而言属犯罪的当罚行为,使用枪支是正当的。少年庭接受,违反东德刑法第213条即非法越境条款,直接跨越柏林墙,在行为发生当年在众多案件中,都从东德刑法第213条第3款定性为犯罪,可处两年以上有期徒刑;少年庭认为,在被告受训时,东德刑法第213条所定犯罪基本情节,可能谈及,但没有从行为轻重另作区分。故上述翻墙行为,通常刻画为犯罪。[36]

本案直接跨越柏林墙,构成犯罪;在本案情形下,也是“即将施行的”犯罪;[37]如若仅仅到此,使用枪支开火,是正当的。

问题在于,少年庭认为,东德刑法第213条所定犯罪,应从行为轻重,区别对待[38]言下之意,应从行为轻重,比如,危害程度,决定是否使用枪支,是否开火。少年庭接受,直接跨越柏林墙,在行为发生当年在众多案件中,都从东德刑法第213条第3款定性为犯罪,可处两年以上有期徒刑。[39]轻重权衡失当否?

纵属失当,辩护律师的回敬是:其一,在开始服役边境前,两被告曾受询,是否准备使用武器,阻止“边境违法者”;他们的回答都是肯定的。其二,在他们受训时,1982年3月25日边境法第27条,是培训讨论内容。少年庭认为,在被告受训时,东德刑法第213条所定犯罪基本情节,可能谈及,但没有从行为轻重另作区分。故上述翻墙行为,通常刻画为犯罪。其三,少年庭案卷明确提到:“按照也适用于被告的行前训话,关键文句如此表述:‘在任何情况下,脱境皆不容许。边境违法者应当逮捕或者摧毁。’……在任何一位上岗服役边境前,上述训话得进行。再一次,具体的行动,以及一般形式的义务,皆为边境战士周知。”其四,经验规则是:“与其让脱逃者成功脱逃,不如让脱逃者死亡。”[40]桩桩件件,是否是,上峰让人陷入有关法律的认识错误?如若是,可以归责于人?

第三,检察官的反怼可以是,纵使上峰让人陷入有关法律的认识错误,这不是否定故意杀人的故意的理由。这样的错误认识,两被告可以发现。除了枪毙犯人这样的情形,可以使用枪支?如果不可以,何来认识错误?[41]

辩护律师的回怼,倒也可以直接。如若可以归责,我的自由放在何处了?[42]我故意杀人,有我故意,才有我故意杀人。此外,可以发现是一回事,是否发现了,又是另外一回事。岂能这样草菅人命?

第四,辩护律师的主动出击,可以是“命令”。少年庭案卷明确提到:“从命令行事,他们认同其约束力。为了确保在任何情况下,皆执行包括有意识射杀脱逃者的命令,以资阻扰脱逃,他们开火,快速连发……”[43]不是明确提到任何情况了?少年庭法官于裁判中明确提到:“命令的总体语境……在任何案件最终也得用任何手段,阻止脱逃者脱逃至‘敌境’西德。”不是提到任何手段了?[44]军人的天职是服从命令。[45]

检察官的反怼可以是,命令是什么?就算有命令,如何执行命令是明确的?不妨从流程来看,执行命令的方式是明确的?[46]如若不是,可以以“天职”两字,躲避或者忽视裁量?难道在裁量这一件事情上,被告没有失手?

在检察官和律师前述攻防之下,君为法官,作何裁判?从逻辑上,此君,还可以是康德。这就得来说说康德了。

 

六、伊曼纽尔·康德 

伊曼纽尔·康德(1724-1804),一辈子都在东普鲁士哥尼斯堡市,即今日属俄罗斯的加里宁格勒。[47]在31岁的时候,他接受第一份学术工作,一名没有薪水的讲师。1781年,发表第一本大作《纯粹理性批判》。1785年,发表《道德形而上学原理》,诸多道德哲学著作中的第一本。[48]在这一本著作,康德如何谈道德?欲谈康德版本的道德,先得谈康德版本的自由。

1康德版本[49]的自由  假设,就在此刻,我打算预定某种口味的冰激凌,我要巧克力的?香草的?还是咖啡太妃糖颗粒的?我自认为,此刻的我,享有自行选择的自由;但是,我真正在做的,只是试着找出来,哪一种口味的冰激凌,最能满足我的喜好;而喜好,原本并非出自我的选择。[50]

人的行动,或者受制于前述那样的生物因素,或者受制于社会治理规则[51]那样的社会因素,是决定了的,谈不上自由。自由行动就是自主行动。自主行动,就是人依循人自己给自己的立法行动;而不是服从,来自自然本性的指令或来自社会治理的指令;若属后者,人尚处于他主状态,没有自由可言。[52]

假设,我从帝国大厦之巅倾身而下。在我冲向地面之时,没有人会说,我行动自由;我的行动和比萨斜塔下落的铅球一样,受制于万有引力定律。现在再假设,我落在另一个人身上,并砸死那个人。前述那个铅球,如果从比萨斜塔飞落,并砸中某个人的脑袋,它不负道德责任。我对不幸死亡者负有的任何道德责任,无一会超过铅球的。此非自主状态,自无道德责任可言。[53]

康德版本的自由是道德的前提,问题是道德为何?

2康德版本的道德  “善良意志之所以是善良的,并不是因为产生的结果或者成就的目的。”[54]康德着墨若此。不论结果实现与否或者目的成就与否,其本身就是善良的。“即使……这一意志完全没有力量将动机付诸行动;即使尽最大努力却仍然一事无成……哪怕到这样的境地,因为其本身即具绝对价值,它仍然像一颗宝石一样熠熠闪光。”[55]

如此,一个行动怎么才称得上道德良善呢?“此行动应符合道德律,不过这还不够;它必须出于,践行道德律之动机。”[56]在康德笔下,义务动机赋予行动的道德价值。

康德以杂货店店主的谨慎算计为例,[57]一位亳无经验的顾客,比如,一名孩子,走进这家杂货店,为的是买一袋面包;如若店主向他多报报价,远超一袋面包通常的价格,这一名孩子也无力获知。不过,店主意识到,如果有人发现,他以这样的方式利用这一名孩子,议论汹汹,反而会损害他的生意。出于这个原因,他觉得不可多报。从通常价格报价。店主做了正确的事情,但出于错误的理由。与这一名孩子诚实来往的唯一原因,是保护他自己的声誉,此为谨慎算计。店主举措诚实的唯一动机是自利,店主的行动并不具有道德价值。

如若出于对这一名小孩的爱呢?这种爱和自利相当,仍然属于喜好而非义务。只有在“童叟无欺”成了“饿死事极小,失节事极大” [58]这样义务,且为了义务而义务。店主“童叟无欺”的行动,才具有道德价值。

问题是,“童叟无欺”怎么成为义务?

3康德版本的道德律  “如若某一行动是善的,仅仅是达到其他目的的手段,”康德行文曰,“这一律令是假言律令。如若某一行动本身就是……善的,因此对本身即已符合理性这样的意志来说,是必然的,这一律令就是绝对的。”[59]只有绝对律令,可以向人提供前述义务。[60]

第一个版本的绝对律令,康德称作普遍规则[61]公式:“你仅仅依循这样的行为规则行动,并且,你愿意,你的行为规则成为普遍规则。”[62]康德所说的“行为规则”,是指“你”据以行动的规则。不妨讨论一个具体的道德问题,[63]以资明确。

假设,我现在急需钱,因此我向你借一笔。我非常清楚,我自已在近期内无法偿还。我虚假承诺及时偿还,以资获取借款,但我知道我无法信守诺言,虚假承诺是道德允许的?

第一,在前述情形下,行为规则是什么?它是这样的:“当一个人急需钱,他应当向人借款并承诺归还,即使他知道他自己并不能。”

第二,如若你将这一行为规则普遍化,同时据其行动,你就会发现矛盾一种:如若人人都在需要钱的时候做出虚假承诺,也就无人会相信这样的承诺。实际上,世界上不存在“承诺”这样的人事;将虚假承诺普遍化,就摧毁了“信守诺言”这样的制度。届时,你尝试承诺以资借款,是徒劳的,甚至非理性的。这说明,虚假承诺未获普遍规则支持。

如若并没有发现矛盾,比如“我应说真话”和“人人都应说真话”并不矛盾,则你找到了普遍规则“人人都应该说真话”,此即道德律,向人提供义务。[64]

康德《道德形而上学原理》的两段文字,[65]即言明所以:

“因此,用不着多高深的智谋,我即可发现,我得做什么,善良意志才现身于我。既不谙世事,又不能尽获时机,我只问我自己:‘你自有行为规则,但你愿意,你的行为规则成为普普遍规则?’如若你不愿意,则拒斥你的行为规则,理由并不是你的预期损失或者别人的,而是你的行为规则立不了法成不了普遍规则。

“因这一类立法,我陡生敬畏,陡生的机理,我并不知道,也许哲学家可以研究,但是我至少知道这么多:敬畏崇尚之价值远远超过喜好推崇的种种价值。纯粹出于敬畏实践律而行为的必然性,就是所谓的义务,其他种种动机都要让位于它,理由是,义务是意志本身就是善良的善良意志的条件,其价值远在其他之上。”

前述引文中的立法,就是理性自我立法,或者实践理性自我立法。[66]

 

七、康德道德法庭

现在可以回头讨论裁判。其实,检察官和律师的攻防还可以继续下去;就是目前这等程度的攻防,也足掩盖哲学问题或者道德推理问题。让问题暴露的办法之一是,以“假设”简化:如若有流程遵从与否的攻防,不妨假设流程已然克尽;有关法律认识错误存在与否,不妨直接假设不存在,少年庭案卷明确提到:“为了确保在任何情况下,皆执行包括有意识射杀脱逃者的命令,以资阻扰脱逃,他们开火,快速连发……”[67]如若纠结于上峰培训出差错与否,不妨假设没有这样的差错;如若战士应服从的命令到底为何,此事不明,不妨假设命令明确之至。经验规则是:“与其让脱逃者成功脱逃,不如让脱逃者死亡。”[68]

历经前述梳理之后,君为法官,作何裁判?不妨具体一点,两被告之一W,使用来福枪,枪击并穿透S背部即枪杀,可以枪杀S?结论是可以!理由是服从命令。(以下简称“枪杀举措”)

接着往下问,1982年3月25日边境法第27条第2款第1句规定,为阻却即将施行的就情势本身而言属犯罪的当罚行为,使用枪支是正当的。[69]从此可以梳理出来,使用枪支的目的,是阻止脱逃。从这一目的来看,H使用来福枪枪击S的膝部,倒是再合适不过的执法举措。膝盖中枪,自然下落,脱逃阻却。(以下简称“膝盖举措”)

枪杀举措或者膝盖举措,从功利主义最大福利原则,即,对绝大多数来说,存在收益超过成本的最大净余额,[70]何者更可取?膝盖举措!这意味着,在这一道德法庭上,W的枪杀举措属于“犯罪”,H的膝盖举措不属于“犯罪”,前者付出了无谓的成本“人的生命”。

还是在这一道德法庭上,H的膝盖举措,的确不属于“犯罪”?在逻辑上,这个道德法庭可以是康德道德法庭,H的膝盖举措过得了康德道德法庭?这是功利主义算计,道德岂可沦落为算计?道德应当采取绝对律令的方式。[71]

在康德道德法庭上,H的膝盖举措是否为道德容许,那要看能否找到类似“人人应该杀人”这样的普遍规则。岂能找到!这不为道德容许。[72]

不过,前述康德道德法庭,躲在理性世界里面,裁判人间事件。让人多有不食人间烟火的感觉。[73]得让康德食尽人间烟火。人间烟火是啥?

W也好,H也好,是枪杀举措也好,是膝盖举措也好,如若检察院指控犯罪,两人一致的抗辩是“执行命令”或者“遵从法律”。[74]在康德道德法庭上,因为实践理性自我立法,不会有这样的命令,也不会有这样的立法。[75]如此推导,才让人心生不食人间烟火之惑。

不过,在人间还有这样的“烟火”:1976年3月23在两德生效[76]的《公民权利及政治权利公约》。[77]比如,第14条第2款规定:“受刑事控告之人,未经依法确定有罪以前,应假定其无罪。”可以简化为:“人人应推定为无罪。”第6条规定:“人人皆有天赋之生存权。此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺。”“凡未废除死刑之国家,非犯情节最重大之罪,且依照犯罪时有效并与本盟约规定及防止及惩治残害人群罪公约不抵触之法律,不得科处死刑。死刑非依管辖法院终局判决,不得执行。”可以简化为:“人人不应无故剥夺生命。”

前述“人人应推定为无罪”和“人人不应无故剥夺生命”,皆可称康德笔下的普遍规则。[78]人间的这一面镜子,《公民权利及政治权利公约》,照出了康德理性世界里面的普遍规则。那就用镜子里的影子,来面对人世间的难题吧?

先说第14条第2款规定,如若两被告认为,他们在执行命令或者遵从法律;命令或法律是枪杀S。这样的命令或者法律,直接与第14条第2款相冲突;S并非罪人,W和H都承认这一点;[79]枪杀形同执行死刑;既然不是罪人,何来执行死刑?应执行第14条第2款,将这样的命令或者法律放在一边。[80]

再说第6条,如若两被告认为,他们在执行命令或者遵从法律;命令或法律是枪杀S。枪杀形同执行死刑。依照第6条,死刑得经过法院审判并终审,现在既无审判也无从谈终审。这样的命令或者法律,直接与第6条冲突;应执行第6条规定,将前述这样的命令或者法律放在一边。[81]

如若命令或者法律放在一边,则W和H无一逃脱得了杀人之罪。这是食尽人间烟火的康德做得到的,通过前述影子完成即可。

如若没有前述这样的公约呢?这不是简单的假设,而是历史。二战之后,德国在审判纳粹战犯之时,一样的问题是:如若检察院指控犯罪,一致的抗辩是“执行纳粹命令”或者“遵从纳粹法律”。[82]彼时,《公民权利及政治权利公约》尚不存在。

有意思的是,替代写进联邦最高法院裁判的,是拉德布鲁赫公式。如若法律条文和正义冲突,且到了不能容忍的地步,则这样的条文,应作为错误的法律,让位于正义。[83]拉德布鲁赫公式获名自古斯塔夫·拉德布鲁赫,德国自然法学派法学家。[84]彼时的德国法官,的的确确忘记康德了。

从逻辑上推导,康德的普遍规则,虽不可以直接动用,但可以动用照出普遍规则影子的镜子;如果这样的镜子还不存在,可以接着找找,是否还有别的镜子,比如,东德刑法典第112和113条杀人条款;[85]就算别的镜子也不存在,那也可以看看出入镜子的原物呀。比如,“人人应推定为无罪”和“人人不应无故剥夺生命”。康德过拉德布鲁赫多了!

实际上,先裁判的89案,适用拉德布鲁赫公式;[86]后裁判的84案,转而适用康德普遍规则的影子即公约。[87]

如若W和H皆有罪,沿着命令链条往上,诉讼之火直接烧到昂纳克。84案终审裁判做出9天之后,起诉昂纳克的公诉开庭;此前5月,柏林检察官出具800页的公诉状,指控昂纳克等集体杀人。[88]

为引发枪杀案的柏林墙建设事宜,昂纳克辩护到最后一刻;尽管如此,在1993年1月12日,德国法院将其释放,出具的理由是健康;昂纳克的死期已经不远,克尽司法已经没有意义。[89]癌性肿瘤已经扩散到肝脏,医生给的数据,最多活不过1年。[90]如若诉讼本身成了目的,个人也就是司法的狩猎对象而已,德国冒犯了公民的个人尊严,哪怕这个个人曾是东德公民。这是两德不同秩序的界线。[91]

此时法官这样的推理,足资推断,多多少少没有忘记康德所言,“将人待若目的。”[92]

 

八、1厘米的主权

如若回到康德道德法庭,理性世界里的道德法庭,康德提出的挑战,可以刻画如图五:

图五:挑战[93]

   先解释选择一:“您俩是将枪口高抬一厘米呢?”熊培云先生,在其书[94]作断(以下简称“熊培云作断”):

法官西奥多·赛德尔,却云:“作为警察,不执行上级命令是有罪的,但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人,此时此刻,你有把枪口拾高一厘米的主权,这是你应主动承担的良心义务。这个世界,在法律之外还有‘良知’。当法律和良知冲突之时,良知是最高的行为准则,而不是法律。尊重生命,是一个放之四海而皆准的原则。”

这大概是,“枪口抬高1厘米”或“1厘米的主权”之说的源头。

选择之二:“还是拒绝射击?”是不是,从下述流程:第一步,写出规则:“W应该杀人。”第二步,普遍化:“人人应该杀人”第三,这两者不能并存不悖。因此,找不到一条普遍规则,足以支持W向S射击。这是康德的思路。[95]

康德道德法庭提出的挑战是:“您俩是将枪口高抬一厘米呢?还是拒绝射击?”康德的回答是:“拒绝射击!”1厘米的主权,只不过是H的膝盖举措,彻彻底底的功利主义算计,道德不应沦落为算计,应当采取绝对律令的方式。[96]

从前述纸质媒体报道,[97]推导不出熊培云作断?如若推导不出来,不妨假设,熊培云作断原本打算,说出赛德尔法官未尽事宜。熊培云作断,就是精致的功利主义算计;哪怕出现了措词“良心”,也是功利主义算计版本的“良心”。赛德尔法官,从“正当”,到“人的权利”,再“良心”,绝无一点功利算计的痕迹;他动用的“良心”,是拉德布鲁赫版本的“良心”。[98]如此,可是熊培云先生“以小人之心度君子之腹”?

问题是,熊培云作断,不现实?不管用?

 

九、余论 

熊培云作断,自属现实,当然管用。不过,顶得住康德的反诘:“饿死事极小,失节事极大”?[99]其实,我的课堂,每到这一步,也会出现如许“现实”的诘问和答辩:[100]

1问:“在现实中,W或H可以拒绝射击?”

2答:“担心的是结果?拒绝射击,无非上军事法庭;在军事法庭上的指控,是不执行命令;从‘影子’推理,[101]有那样的命令吗?”

3问:“如果H拒绝,W不拒绝,W可能枪杀H,H该如何?”

4答:“在W射杀H前,H射杀W。”

5问:“在他人触犯普遍规则之前,自己触犯普遍规则,以阻止他人触犯普遍规则?”

…………

如若问:“W或者H是否可以射杀?”即问这样的行为是不是道德容许的,这是道德的领域;如若问:“在他人触犯普遍规则之前,自己触犯普遍规则,以阻止他人触犯普遍规则?”则,除了前者之外,还问这样的举措是否是公平的,这是伦理领域或者治理领域。[102]道德问题,康德语焉有道;伦理问题,康德语焉不详。这个康德语焉不详的伦理问题,由将近200年后的罗尔斯,替他说道。[103]

罗尔斯,尽管不是照着讲康德,但是接着讲康德;[104]可供罗尔斯接着讲的康德,至于“很烂”吗?


[1] 参见后文八。

[2] 参见后文六3。

[3] 参见韩东屏:康德的伦理学其实很烂,载《江苏海洋大学学报(人文社会科学版)》2020年第5期。

[4] See Arsenij Gulyga, Immanuel Kant: His Life and Thought 54 (1987).

[5] 参见后文七。

[6] See Hope M. Harrison, After the Berlin Wall: Memory And The Making Of The New Germany, 1989 To The Present 9(2019).

[7] See Gordon Rottman, Chris Taylor, The Berlin Wall and the Intra-German Border 7(2008).

[8] See Hope M. Harrison, After the Berlin Wall: Memory And The Making Of The New Germany, 1989 To The Present 10(2019).

[9] See Hope M. Harrison, After the Berlin Wall: Memory And The Making Of The New Germany, 1989 To The Present 11(2019).

[10] 例见后文三。

[11] See Hope M. Harrison, After the Berlin Wall: Memory And The Making Of The New Germany, 1989 To The Present 11-12(2019).

[12] See Hope M. Harrison, After the Berlin Wall: Memory And The Making Of The New Germany, 1989 To The Present 9(2019).

[13] See Hope M. Harrison, After the Berlin Wall: Memory And The Making Of The New Germany, 1989 To The Present 12(2019).

[14] See Raymond Youngs, Germang Law 621-27(2rd ed. 2002).

[15] See Gordon Rottman, Chris Taylor, The Berlin Wall and the Intra-German Border 38(2008).

[16] 其名是,“Udo W.”。 https://www.berliner-mauer-gedenkstaette.de/en/1984-329,447,2.html(visited Oct. 23th, 2021).

[17] 其名是,“Uwe H.”。 https://www.berliner-mauer-gedenkstaette.de/en/1984-329,447,2.html(visited Oct. 23th, 2021).

[18] 其全名是,“MICHAEL SCHMIDT”。 https://www.berliner-mauer-gedenkstaette.de/en/1984-329,447,2.html(visited Oct. 23th, 2021).

[19] https://edition.cnn.com/2013/09/15/world/europe/berlin-wall-fast-facts/index.html(visited Oct. 23th, 2021).

[20] 这是业经梳理的一审裁判内容。因为本文的目的在于道德推理,故将一审和终审的法律推理部分隔离在本文之外。See Raymond Youngs, Germang Law 627-87(2rd ed. 2002).

[21] 参见前文二(“图二”下一段)。

[22] https://www.berliner-mauer-gedenkstaette.de/en/1989-332,454,2.html(visited Oct. 23th, 2021).

[23] See German Guards. https://www.nytimes.com/1992/01/21/world/2-east-german-guards-convicted-of-killing-man-as-he-fled-to-west.html(visited Oct. 23th, 2021).

[24] See German Guards. https://www.nytimes.com/1992/01/21/world/2-east-german-guards-convicted-of-killing-man-as-he-fled-to-west.html(visited Oct. 23th, 2021).

[25] See Wall Guards.https://www.latimes.com/archives/la-xpm-1992-01-21-mn-667-story.html(visited Oct. 23th, 2021).

[27] 三人攻防游戏,粘连为三堂会审。三堂会审,不妨参见《玉堂春》。https://scripts.xikao.com/play/04004001(2021年10月28日访问)。

[28] 参见前文三(“前述命令”开始段)。

[29] 参见前文三(“图四”上一段)。

[30] 参见前文三(“图四”上一段)。

[31] 参见前文三(“图四”上一段)。

[32] 参见前文三(“图四”下二段)。

[33] 参见前文三(“图三”下三段)。

[34] See Raymond Youngs, Germang Law 643(2rd ed. 2002).

[35] 参见前文三(“‘按照也适用于被告……’”开始段)。

[36] 参见前文三(“图四”下三和四段)。

[37] 参见前文三(“图三”下三段)。

[38] 参见前文三(“图四”下四段)。实际上,边境法同条第5款规定,若能保命,尽量保命;第1款规定,开火,属于极端措施。See Raymond Youngs, Germang Law 627(2rd ed. 2002).

[39] 参见前文三(“图四”下四段)。

[40] 参见前文三(“图四”下段落)。

[41] See Raymond Youngs, Germang Law 681(2rd ed. 2002).

[42] 参见后文六1。

[43] 参见前文三(“图四”下二段)。

[44] 参见前文三(“图四”下五段)。

[45] See Raymond Youngs, Germang Law 677(2rd ed. 2002)(“The soldier has no duty of examination....... If he harbours doubts which he cannot get rid of, he may follow the command......”).

[46] 参见本节(第一攻防)。

[47] See Sally Sedgwick, Kant’s Groundwork of The Metaphysics of Morals 1 (2008).

[48] See Michael J. Sandel, Justice 98 (2009) (ebook).

[49] See Immanuel Kant, Groundwork for the Metaphysics of Morals (H. J. Paton trans., Harper Torchbooks 1964) (1785). 这本书,有众多英文翻译本;各个版本,通常在边页标出,普鲁士皇家科学院德文版页码;为了方便,在注释中使用这一页码。比如,这一注释,可以简化为:原理,446-51。下同。

[50] See Michael J. Sandel, Justice 98 (2009) (ebook).也可以参见清华经济管理学院金勇军编辑的阅读材料《CTMR》,上码第50页。为了方便,可以简化为:CTMR,50。下同

[51] 例见前文五。

[52] 参见CTMR,50。

[53] 参见CTMR,50-51。

[54] 见原理, 394。

[55] 见原理, 394。

[56] 见原理, 390。

[57] 参见原理,397。

[58] 参见程颢、程颐:《二程遗书》,上海:上海古籍出版社2000年版,第356页。

[59] 见原理,414。

[60] 原理谈到的绝对律令,有两个版本。参见原理,421和429。本文仅谈其中一个版本,即有关“Universal Law”的版本;“Universal Law”,应该翻译为何,且不管它,本文称作“普遍规则”。

[61] 参见前一注释。

[62] 见原理, 421。

[63] 参见原理,422。

[64] 参见CTMR,56-57。

[65] 见原理, 403。

[66] 参见CTMR,53

[67] 参见前文三(“图四”下二段)。

[68] 参见前文三(最后自然段);See Raymond Youngs, Germang Law 677(2rd ed. 2002)(“The soldier has no duty of examination....... If he harbours doubts which he cannot get rid of, he may follow the command......”).

[69] 参见前文三(“图四”下三和四段)。

[70] See Michael J. Sandel, Justice 33 (2009) (ebook).

[71] 参见前文六3;See Michael J. Sandel, Justice 118-19 (2009) (ebook).

[72] 参见前文六3。

[73] 参见CTMR,56。

[74] 例见前文五的攻防梳理。

[75] 参见前文六3。

[76] See Raymond Youngs, Germang Law 649(2rd ed. 2002).

[77] https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-2200-XXI-2.shtml(visited Oct. 23th, 2021).

[78] 参见前文六3。

[79] 参见前文三(“图四”下一段)。

[80] See Raymond Youngs, Germang Law 649(2rd ed. 2002).

[81] See Raymond Youngs, Germang Law 649(2rd ed. 2002).

[82] 参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社(EBOOK),第四章。

[83] See Raymond Youngs, Germang Law 647(2rd ed. 2002).

[84] See McAdams, A. James, The Honecker trial: the East German past and the German future, 58.1 Review of Politics 57-58(1996).

[85] See Raymond Youngs, Germang Law 627(2rd ed. 2002).

[86] 参见前文四。

[87] See McAdams, A. James, The Honecker trial: the East German past and the German future, 58.1 Review of Politics 61-64(1996).

[88] See McAdams, A. James, The Honecker trial: the East German past and the German future, 58.1 Review of Politics 65(1996).

[89] See Frederick Taylor, The Berlin Wall, 441(2008).

[90] See McAdams, A. James, The Honecker trial: the East German past and the German future, 58.1 Review of Politics 68(1996).

[91] See McAdams, A. James, The Honecker trial: the East German past and the German future, 58.1 Review of Politics 68(1996).

[92] 见CTMR,54-55。

[93] 这一副插图的作者是,曹之静,我原来多年的助教;前述插画专门为我的《CTMR》课程制作。

[94] 见熊培云:《自由在高处》,北京:新星出版社2011年版,第126页。

[95] 参见前文六3。

[96] 参见前文七(“还是在这个道德法庭上”起始一段)。

[97] 参见前文四。

[98] 参见前文四;前文七(“有意思的是”起始段)。

[99] 参见前文六2。

[100] 只是诘问者和答辩者,历年已降,我难以对号。恕我不能披露问题的作者,著作权法第11条第2款意义上的作者。

[101] 参见前文七(“不过,在人间还有这样的”起始段)。笔者注释。

[102] See John Rawls, A Theory of Justice 17(1971).

[103] See Michael J. Sandel, Justice 131 (2009) (ebook).

[104] 套用冯友兰之说,不是照着讲理学,是接着讲理学。参见冯友兰:《贞元六书》,北京:中华书局2014版 (EBOOK),新理学绪论。



推荐 2