（一）问题由来

2019年4月25日，华尔街日报刊文[1]披露，以员工持股计划（以下简称“持股计划”或“ESOP”）闻名于世[2]的华为技术有限责任公司（以下简称“华为公司”）的持股结构；具体见图一：

图一：持股结构图[3]

此前，华为投资控股有限公司（以下简称“华为集团”）董事会首席秘书江西生先生，曾接受包括华尔街日报记者在内的记者采访（以下简称“国际采访”）；[4]将上文图一和前述国际采访的采访纪要[5]对照，可以得出：其一，最上层的持股股东是，任正非先生和华为集团工会；其二，前两股东是华为集团的股东，持股比例大致是1：99；其三，华为集团百分百持股华为公司；其四，华为集团也许还以百分百持股方式持股其他公司。比如，以智能手机为业的终端子公司。[6]其五，至2018年这一年度，华为集团员工直追19万，[7]前述借助华为集团工会持股的持股员工未过10万。[8]

有此国际采访，盖因美国乔治华盛顿大学法学院法学教授唐纳德·克拉克和越南福布赖特大学公共政策和管理学院经济学副教授克里斯托弗·巴尔丁，于4月17日发表共计15页的“谁是华为[9]的所有人？”[10]一文（以下简称“两教授文”）。[11]两教授质疑，究竟谁是华为公司的所有人？[12]这一问题的答问，得从持股计划谈起。

（二）持股计划

以美国为例，某公司（下文简称“软件公司”），共雇员200，唯一的股东是创始人P。现P需要变现。软件公司估值900万，股份90万，每股10美元。与其将股份出售给外人，不如转让给软件公司内部员工。软件公司不是上市公司，上市公司股份存在自由流通的市场，很容易变现。相应股份转让步骤曲折若图二。[13]

图二：步骤图[14]

第一，软件公司，自行注册信托（以下简称“ESOP信托”）；在软件公司提供担保的情况下，ESOP信托，向商业银行借款300万美元；此等商业银行特别擅长此类贷款，贷款7年，年利率是6个点。第二，ESOP信托，将前述300万美元，付给软件公司唯一股东P；P将三分之一股份，也就是30万股份拨付给，ESOP信托；此类股份，名列ESOP信托。第三，软件公司，每年拨60万，供ESOP信托归还商业银行贷款，7年付完本息；在美国，ESOP信托，属于特别退休计划；软件公司，可将前述本息，税前列支。第四，从期权激励计划，要么向员工支付现金，要么拨付股份。总之，员工本人并未花代价，但获得相应股份。[15]

前述持股计划，华为公司可执行否？可以执行，但要做一些变通。在前述ESOP信托的情况下，员工无偿获得相应股份。第一，华为公司员工并不是。将ESOP信托向商业银行贷款这一节，替换为，员工向ESOP信托购买股份。第二，因ESOP信托在中国无由注册，将ESOP信托替换为华为集团工会。历尽前述变通，华为公司持股计划即可成型。[16]

实际上，早在1998年华为公司即赴美考察员工持股计划（见图二）。2001年7月，执行“虚拟股票[17]期权计划暂行管理办法”。凡购买并持有虚拟股份者（以下简称“持股人”），可获一定比例的年度分红；可以享受股份的相应增值，但并不拥有股份所有权，更不可行使相应的表决权[18]；如若持股人离职，相应股份由华为集团工会回购；除回购外，也不存在其他可供持股人退出的途径。[19]

持股人的购买或者华为集团的回购，以华为公司此前一个年度每股净资产额，为购股价；相应净资产额，从毕马威[20]审计报告所列数据计算。为前述购买的持股人，则是从期权激励计划认定为业绩表现优异的奋斗者[21]。持股人购买与华为集团回购的差额，即前述增值。[22]

因前述持股计划，华为公司获得为数不菲的资金。比如，自2004年开始到2011年，华为集团工会和任正非先生，新增持股总计63.74亿，出资275.447亿。（具体数据，见图三）历次华为公司发行的股份，均由华为集团两股东认购；股东之一华为集团工会，再从激励计划向奋斗者转发同等数量的虚拟股份。华为公司执行的是，在期权激励背景下的虚拟股份持股计划。[23]

（三）工会持股

上海市，曾于1994年发布关于公司设立职工持股会的试点办法（以下简称“上海试点办法”），[24]1998年发布关于逐步完善和规范本市职工持股会的若干意见（以下简称“上海若干意见”）。[25]依照上海试点办法第2条，公司，是在上海市依照公司法[26]设立的有限责任公司或者股份有限公司；依照上海试点办法第3条，职工持股会，是依照本办法设立，管理内部职工股，代表内部职工行使股东权利，并以工会这一社团法人名义承担民事责任的组织。从事后发布的上海若干意见看，职工持股会主要适用于国有企业改制。[27]

江苏省，曾于1996年发布江苏省现代企业制度试点企业职工持股会暂行办法（以下简称“江苏暂行办法”）。[28]依照江苏暂行办法第2条，职工持股会，是指依照本办法设立，管理内部职工股，代表职工行使股东权利，并以工会这一社团法人名义承担民事责任的组织；依照江苏暂行办法第3条，内部职工股，是依照本办法设置，以职工个人用货币出资和企业用历年工资结余派给相结合方式形成，由职工持股会统一管理的股份；从江苏暂行办法第4条推断，职工持股会主要适用于国有企业改制。

图三：增资表[29]

苏州市，曾于1996年发布苏州市公司制企业职工持股会试行办法（以下简称“苏州试行办法”）。[30]依照苏州试行办法第1条，为促进集体企业公司制改造，根据江苏暂行办法制定苏州试行办法；依照苏州试行办法第2条，公司，是在苏州市依照公司法注册的有限责任公司或者股份有限公司。苏州试行办法，将江苏暂行办法，扩张适用于集体企业公司制改造。

北京市，曾于 1996年发布北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法（以下简称“北京试行办法”）。[31]依照北京试行办法第3条第1款，试点企业，是在北京市现代企业制度试点中的有限责任公司或者股份有限公司。依照北京试行办法第4条，职工持股会，是依照本办法设立，由职工自愿组成，并经核准登记的社团法人。依照北京试行办法第9条，北京市经济体制改革委员会，负责职工持股会设立审查；北京市社会团体管理办公室，负责职工持股会登记。依照北京试行办法第10条，试点企业施行公司制改造的，可以设立职工持股会。从北京试行办法第10条推断，北京试行办法适用于集体企业公司制改造。

1994年，对外贸易经济合作部国家经济体制改革委员会，曾行文“外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法”向国务院请示，国务院于同年回文[32]（以下简称“外贸暂行办法”）批复上述请示。依照外贸暂行办法第9条，股份有限公司向内部职工发行股份，应由工会组织，采取职工持股会持股形式；依照外贸暂行办法第10条，职工持股会，是工会专门管理内部职工股的组织。外贸暂行办法，仅仅适用于国有外经贸企业公司制改造。

前述职工持股会历经变迁。比如，尽管外贸暂行办法悄然执行，[33]但职工持股会登记事宜不得不显形。出于规范执行考虑，民政部等四部委发布关于外经贸试点企业内职工持股会登记管理问题的暂行规定（以下简称“登记暂行规定”）。[34]登记暂行规定第3条明确，对外贸易经济合作部，负责职工持股会设立审查。[35]登记暂行规定第4条明确，民政部门，负责职工持股会登记；各部委所属外经贸试点企业职工持股会，由民政部登记；地方外经贸试点企业职工持股会，由相应的地方民政部门登记。

1998年，国务院颁布社会团体登记管理条例，[36]系原条例的修订版。[37]1998年社会团体登记管理条例第3条第3款规定：“不属于本条例规定登记的范围……团体……内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。”因为上述立法变更，天津市民政局向民政部行文请示，民政部行函[38]回复上述请示曰：“1998年国务院颁布……社会团体登记管理条例……该条例第三条第三款规定‘不属于本条例登记范围……团体……内部批准成立、在本单位内部活动的团体……’由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记……”

上述民政部函件，一并提到：“关于1997年四部委文件[39]应停止执行问题我部已提出书面意见，国家体改办将综合有关部门意见后上报国务院。在国务院没有明确意见前，各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记；此前已登记的职工持股会在这次社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。”

为应对前述生变情节，对外贸易经济合作部行文向国务院请示，国务院办公厅行函[40]回复上述请示曰：“关于外经贸企业职工持股会的登记问题，仍应严格按照……国函〔1994〕54号[41]……规定执行……职工持股会是公司工会内设的专门从事本公司内部职工股的管理组织，不必作专门的登记。”

因上述办公厅函件，中华全国总工会，专门就外经贸企业职工持股会行文[42]明确相应执行政策：第一，职工持股会，是企业内部持股组织，负责管理内部职工股。第二，中央外经贸企业及其下设具有法人资格的试点企业成立的职工持股会，由对外贸易经济合作部批复；地方外经贸试点企业成立的职工持股会，由地方外经贸部门批复。第三，外经贸试点企业成立的职工持股会，以工会这一社团法人名义行事。第四，从外经贸试点企业工会隶属关系，地方总工会或者产业工会，负责职工持股会审核。

从前述实体法和程序法背景，可以梳理出来，工会，是社会团体法人；职工持股会，是工会内部持股组织；早年曾以社会团体法人注册，目前不复如此。

诸如华为集团这等规模的公司，从相近的2001年版工会法[43]，应建立工会；[44]工会会员大会或者工会会员代表会，应选举工会委员会。[45]此外，可以设置公司工会主席。[46]

工会内设的职工持股会，[47]从上海试点办法，由内部职工组成；可以设置理事会；也可以设置理事长。比如，出席股东大会行使表决权，由理事长为之；股权管理事宜，由理事会为之。[48]从外贸暂行办法，职工持股会，负责募集持股所需资金；集中管理相应股份，比如，办理职工入股、增股、减股和退股等事宜。[49]

前述工会，从工会章程治理；[50]前述职工持股会，从职工持股会章程治理。[51]这一类情形，类同公司从公司章程进行的治理。具体见下文表一。

从前述梳理，也可以得出，职工持股会，曾是历经登记的社会团体法人，现在是不必登记的工会内部持股组织。因为这一点，[52]华为集团工会不得不另行制定员工持股章程；持股人中属现任在职员工者，从现任在职员工中，选举员工代表；员工代表组成的员工代表会，行使华为集团工会作为华为集团股东的权利；华为集团另一位股东是任正非，也是员工代表。在实际上，员工代表会，行使了华为集团股东会的权利；华为集团是华为公司的唯一股东，自然也就行使了华为公司股东的权利。[53]（例见上文图一：持股结构图）

前述期权激励对应的股份，[54]原本应该是华为公司的股份，现在并不是。[55]故期权激励对应的股份，是虚拟的华为公司股份，而且是转让受限的股份。[56]

（四）政策考量

接下来的问题是，持股计划所涉虚拟股份，为何要放在工会名下？不妨这样考虑问题，若不借助现今的持股方式，会有什么样的障碍？

第一，非法集资之碍。非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法[57]（以下简称“取缔办法”）第4条规定：“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动……（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……”因为持股计划向奋斗者为之，[58]非属“向社会不特定对象”，此碍跨过。

第二，非法吸收公众存款之碍。取缔办法第4条规定：“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……”“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动……变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”因为持股计划向奋斗者为之，[59]非属“向社会不特定对象”，此碍跨过。

第三，非法金融机构之碍。取缔办法第3条第1款规定：“非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款……等金融业务活动的机构。”因为前述一样的理由，此碍跨过。　　

第四，非法公开发行股票[60]之碍。证券法[61]第10条规定：“未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”“有下列情形之一的，为公开发行……（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的……”因为华为公司持股计划，持股人虽属特定对象，但已“累计超过200人”；[62]华为集团工会发行的，虽属虚拟股份但并非“证券”；[63]此外，华为集团工会，既非“单位”，也非“个人”。此碍也跨过。

由此带来的问题是，既然华为集团工会既非“单位”也非“个人”，那是什么？将上文图二放在工会持股乃至华为公司持股计划的背景下看，[64]华为集团工会，不过是一个因无奈而充任的信托受托人，而华为公司的持股计划就是一个ESOP信托。如若ESOP信托可直接在中国以诸如契约型信托基金之类的“财产”注册，那就不需要工会这一载体，如今工会所占的位置就是商业银行的。因为无由注册，无奈以工会来充任。更确切地说，在工会“口袋”的“持股计划”，既非“单位”也非“个人”，而是一笔财产。

工会章程和持股章程独立运作，“工会财产”和“持股计划”之财产自然隔离；[65]持股计划只是一笔募集财产，[66]且未经登记，故置于工会名下；如若这一笔财产涉及募集股份之股份，特别是，诸如联想集团或者TCL集团之类国企改制[67]中出现的工会代持者，[68]自然有同股同权一股一权的问题；现属虚拟股份，[69]且从持股章程运作，持股章程自然可以规定员工代表会行权的制度，[70]而不必拘泥于同股同权一股一权之制度。在同股同权一股一权的制度下，没有股东代表会这样的说法。

（五）最终结论

两教授文诘问，究竟谁是华为公司的所有人？华为公司的所有人当然是未过10万的员工。两教授推断，从中国工会通常运作，工会财产最终是中华人民共和国的财产。[71]此等推理并没有逻辑问题，可惜的是，他两看到的通常运作，并没有涵盖早在1994年从上海开始的国有企业改制或集体企业改制中出现的工会和职工持股会的运作实情。

[1] 参见华为报道。https://www.wsj.com/articles/huawei-says-it-is-employee-ownedbut-not-really-11556204552（2019年5月4日访问）（下文简称“华尔街报道”）。

[2] 例见明叔亮、胡雯、莫莉、鲁伟、董欲晓、宋玮：华为股票虚实，载《财经》2012年第16期（以下简称“财经报道”）。

[3] 参见华尔街报道。

[4] 参见采访纪要。http://xinsheng.huawei.com/cn/index.php?app=forum&mod=Detail&act=index&id=4274797（2019年5月4日访问）（以下简称“采访纪要”）。

[5] 参见采访纪要。

[6] 例见HBS：9-518-071；采访纪要。

[7] 参见华为投资控股有限公司（以下简称“华为集团”）2018年年度报告。

[8] 至于上文图一中的其他信息的说明，参见下文（三）。

[9] 即华为技术有限责任公司（以下简称“华为公司”）。作者注释。

[10]https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID3372669_code190240.pdf?abstractid=3372669&mirid=1&smid=nytcore-ios-share（2019年5月4日访问）（以下简称“两教授文”）。

[11] 参见采访纪要；华为报道。https://www.nytimes.com/2019/04/25/technology/who-owns-huawei.html（2019年5月4日访问）（以下简称“时报报道”）。

[12] 参见两教授文；时报报道。

[13] 参见HBS：9-201-034。

[14] 参见HBS：9-201-034。

[15] 参见HBS：9-201-034。

[16] 参见中国工商管理案例中心：9-201-034。

[17] 这里的股票，实乃股份。作者注释。虚拟股份之说，参见下文（三）。下同。

[18] 参见下文（四）。

[19] 参见财经报道。

[20] https://home.kpmg.com（2017年6月12日访问）。

[21] “以客户为中心，以奋斗者为本，长期艰苦奋斗”。见黄卫伟等：《以奋斗者为本》，北京：中信出版社2014年版，第63页。

[22] 参见财经报道。

[23] 参见财经报道。2013年之后，在虚拟股份之外，华为公司执行类奖金的TUP计划。参见TUP。http://www.sohu.com/a/195571403_99998674（2019年5月6日访问）。

[24] 1994年11月18日上海市经济体制改革委员会上海市经济委员会上海市国有资产管理办公室上海市人民政府法制办公室上海市工商行政管理局上海市经济研究中心沪体改委［1994］156号（以下简称“上海试点办法”）。

[25] 1998年3月3日上海市国有资产管理办公室上海市总工会沪国资产[1998]40号（以下简称“上海若干意见”）。

[26] 1993年12月29日国家主席令第16号。事后历经数次变更。可从北大法宝（http://www.pkulaw.cn）检索。下同。

[27] 参见上海若干意见序言。

[28] 1996年2月27日江苏省政府办公厅苏政办发〔1996〕51号。

[29] 表中的甲方是任正非，乙方是华为集团。参见中国工商管理案例中心：9-201-034。

[30] 1996年7月25日苏州市经济体制改革委员会苏州市总工会苏体改[1996]31号。

[31] 1996年6月6日北京市经济体制改革委员会北京市社会团体管理办公室京体改发[1996]6号。

[32] 1994年6月18日国务院国函〔1994〕54号（以下简称“外贸暂行办法”）。

[33] 参见外贸暂行办法第30条。

[34] 1997年10月6日民政部外经贸部国家体改委国家工商行政管理局民社发〔1997〕28号（以下简称“登记暂行规定”）。

[35] 事后审查权有所下放。参见1998年3月27日对外贸易经济合作部［1998］外经贸计财发第221号关于委托省级外经贸主管部门负责审批外经贸有限责任公司内部职工持股试点工作有关问题的通知。

[36] 1998年10月25日国务院令第250号（以下简称“新版条例”）。

[37] 参见新版条例第40条。

[38] 2000年7月6日民政部办公厅民办函[2000]110号关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函。

[39] 即登记暂行规定，作者注释。

[40] 2001年4月28日国务院办公厅国办函〔2001〕25号关于外经贸企业内部职工持股会法律地位问题的复函。

[41] 即外贸暂行办法，作者注释。

[42] 2001年8月22日中华全国总工会对外贸易经济合作部国家工商行政管理总局总工发[2001]22号关于外经贸试点企业内部职工持股会登记暂行办法。

[43] 2001年10月27日国家主席令第62号。前后历经数次变更。可从北大法宝（http://www.pkulaw.cn）检索。（以下简称“2001工会法”）

[44] 参见2001工会法第10条第1款。

[45] 参见2001工会法第9条。

[46] 参见2001工会法第13条。

[47] 深圳市的措词是“员工持股会”。参见2001年1月11日深圳市深府(2001)8号公司内部员工持股规定第5章。

[48] 参见上海试点办法第3章。

[49] 参见外贸暂行办法第11条。

[50] 参见2001工会法第4条第2款。

[51] 例见上海试点办法第10条。

[52] 参见财经报道。

[53] 例见华为集团2018年年度报告；任总在第四届持股员工代表会的讲话。http://xinsheng.huawei.com/cn/index.php?app=forum&mod=Detail&act=index&id=4240109（2019年5月4日访问）。

[54] 参见上文（二）。

[55] 参见财经报道。

[56] 参见上文（二）。

[57] 1998年7月13日国务院令第247号。

[58] 参见上文（二）。

[59] 参见上文（二）。

[60] 参见2006年12月12日国办发〔2006〕99号国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知第3条。

[61] 2005年10月27日国务院令第43号。

[62] 参见上文（一）和（二）。

[63] 参见金勇军：《公司法》，北京：高等教育出版社2009年版，第199-200页。

[64] 参见上文（二）和（三）。

[65] 参见上文（三）。

[66] 参见上文（二）和（三）。

[67] 参见上文（三）。

[68] 例见持股计划何以可能。http://jinyongjun.blog.caixin.com/archives/174090（2019年5月4日访问）。

[69] 参见上文（三）。

[70] 参见上文（三）。

[71] 参见两教授文。