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十二
1
2017

有限责任公司或股份有限公司股权设计

1、类别股东权

 

在美国,股份有限公司多可设置类别普通股(common share classes)。比如,有的普通股享有投票权,有的普通股不享有投票权,所谓投票权是选举董事的投票权。在非上市公司的情况下,让创始人或者经理人等持有享有投票权的普通股,让不参与经营的创始人家族成员持有不享有投票权普通股;在上市公司的情况下,让公众持有不享有投票权的普通股,让创始人或者控制家族持有享有投票权的普通股。2005年公司法第127条第1款第1句规定:“股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。”同时,有关有限责任公司的第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”两相参照,2005年公司法为该类股份留有相当的余地。

在美国,股份有限公司还可以设置其他类别普通股,灵活处理诸如投票权、控制或者经济利益之类事宜。比如,在非上市公司的情况下,设置普通股A和B类,前者的投票权是后者的两倍,但在其他事项上两者一致;设置普通股A和B类,前者投票选举董事长,后者任命财务总监,但在其他事项上两者一致等等。因为上述同样理由,2005年公司法为该类股份留有相当的余地。

 

2、分红优先权

 

所谓优先股(preferred shares),是指在分红方面优先于普通股的股份。就分红优先股而言,在通常情况下,优先股是不享有投票权的股份;不论公司是否盈利,均享有确定数额的分红。在美国,各州公司法无不给与公司设置类别优先股的自由。在债券和股份这两极之间,可以设计出形形色色的优先股。2005年公司法第167条第4款第2句规定:“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润……股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”第35条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。”同时,有关有限责任公司的第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”两相参照,2005年公司法为该类股份留有相当的余地。

分红优先股,即在分红方面享有优先权的股份。确切地说,此种优先权是指,如果公司决定分红,在优先权没有实现之前,不得向普通股派发红利;如果公司决定不分红,自然谈不上优先权的问题。该种权利可以表现为每一股份确定数额的分红,也可以表现为每一股份面额一定比例的分红。

依照优先权是否可以累积,分红优先股又可以区别为:累积分红优先股、非累积分红优先股和部分累积分红优先股。如果公司不分红或者盈余不足以分配的,分红优先权可以累积并在来年普通股分配之前优先实现的,为累积分红优先股;如果当年优先权因此消灭的,则为非累积分红优先股;如果该种累积仅以盈余足以分配为限的,为部分累积分红优先股。

在通常情况下,分红优先股优先获取分红之后,不论公司的盈利为多少,不再参与其他任何形式的分配。此为非参与优先股。如果还可以参与分配,则为参与优先股。参与方式,因情况差别,各有不同。

不论何种优先股,如果公司可以回赎,为可回赎优先股(redeemable Preferred shares)。回赎的价格事先在章程中约定或者由董事会决定。最终是否回赎,得由董事会决定;董事会一经决定,公司即可回赎。比较典型的情形是,经过一定期限后,公司可以回赎;回赎价格,一般高于剩余财产分配优先权。

优先股也可以以章程约定的比例或者价格转换成普通股。此种股份为可转换股份。转换的比例或者价格,通常在创设该种优先股时于章程中约定。转换的选择权归属于股东。其典型情况是,转换的价格或者比例之基准,在普通股有所增值后才能满足。在通常情况下,可转换股份同时是可回赎优先股,董事会决定回赎之后一定期限内,转换选择权仍然存在。

 

3、剩余财产分配优先权

 

所谓优先股(preferred shares),是指在剩余财产分配方面优先于普通股的股份。就分红优先股而言,在通常情况下,优先股是不享有投票权的股份;不论公司是否盈利,均享有确定数额的分红。在美国,各州公司法无不给与公司设置类别优先股的自由。在债券和股份这两极之间,可以设计出形形色色的优先股。2005年公司法第187条第2款规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”并不存在设计空间。中外合资经营企业法实施条例第94条第1款第2句规定:“合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配,但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。”中外合作企业法第23条第1款规定:“合作企业期满或者提前终止时,应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。”上述两种情形为例外。

 

4、新股认购权

 

所谓新股认购权,是指在新股发行的时候,原有股东可以按照各自持股比例,认购新股。设置此种权利的目的,在于保有原有股东利益。依照2005年公司法第134条规定,如果股份有限公司股东大会决定向原有股东发行新股,并决定发行股份的种类及数额的,则新股认购权产生。此系股份有限公司情形。2005年公司法第35条规定:“公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定……不按照出资比例优先认缴出资的除外。”此系有限责任公司情形。

 

5、优先购买权

 

(1)概说  依照2005年公司法第138条规定,除非法律另有规定,股份有限公司股份可以自由转让;法律另有规定之说,比如,2005年公司法第142条。该条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”此乃股份有限公司情形。有限责任公司情形相对复杂。

(2)同意  2005年公司法第72条第1款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”即股东内部可以自由转让。此种转让无损于股东之间的信赖关系。

同条第2款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”首先,如欲向股东以外的人转让,转让须经股东半数同意;股东半数,对照2005年公司法第43条规定,是指股东人头的半数。其次,如果股东不同意又不购买的,视为同意;同意是否得以股东会决议的方式做出,2005年公司法第38条的结论是否。设置上述限制的道理也很简单,既然基于股东之间的信赖关系而采取有限责任公司形式,应当尽量维持该种信赖关系;同意或者购买二择一之规定,意在留出退出通道。

(3)优先购买权  2005年公司法第72条第3款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”首先,业经同意后才需要考虑本款规定事宜。其次,出让出资股东之外的股东享有优先购买权。其三,优先购买权的前提条件是:出让的同等条件。此款规定没有提到优先购买权期限。从道理上说,出让协议缔结之后,出让人应该通知其他股东;受让人也可以催告其他股东。在通知或催告中限定合理期限。期限届满,优先购买权丧失。设置上述限制的道理也很简单,既然基于股东之间的信赖关系而采取有限责任公司形式,应当尽量维持该种信赖关系。

(4)任意性规定  2005年公司法第72条第4款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”比如,通过章程约定优先购买权的存废或者优先购买权的合理期限等等。这意味着,2005年公司法第72条第4款是任意性规定。

 

    6、期权和股权

 

    目标公司为有限责任公司,其股东为A、B、C和D,相应持有的出资为67%,11%、12%和10%。现A将其持有的出资中的10%(出让出资)出让给E(转让协议),则B、C和D享有优先购买权。在上述情形下,逻辑上的攻防措施包括:

    如果E担心,目标公司出资增值不至于那么大;果真如此,转让协议约定的价格是不合理地高了;为解决这种情形,E可以在转让协议中约定期权:在将来两年之内,E可以以转让协议约定的价格的两倍之价格,将其接手的出让出资回售给A。此为回售权。

    如果A考虑到,目标公司出资增值可能远比想象的大;果真如此,转让协议约定的价格是不合理地低了;为解决这种情形,A可以在转让协议中约定期权:在将来两年之内,A可以以转让协议约定的价格的两倍之价格,将E接手的出让出资回购。此为回购权。

    如果E考虑到,A将其57%一并出让,可以获取控制权溢价;可是E10%出让出资出让,却不能。为解决这种情形,E可以在转让协议中约定期权:在将来两年之内,如果A将其57%一并出让,E可以,以A与新手协议约定的价格,向上述新手出让其10%出让出资。此为共售权。

    如果E考虑到,E10%出让出资出让,却不能获取控制权溢价;A将其57%一并与其出让,可以获取。为解决这种情形,E可以在转让协议中约定期权:在将来两年之内,如果E将10%出让出资出让,E可以要求A,以E与新手协议约定的价格,向上述新手一并出让其57%出资。此为强售权。

    如果优先购买权人B担心,A将10%出让出资出让给E,A和E完全可以将其协议约定价格上扬5倍,以至于B的优先购买权自然了结。为解决这种情形,B可以要求,为B的出资,在目标公司章程里面写进去共售权。

如果优先购买权人B担心,A将象征性数额的出让出资出让给E,A和E可以将其协议约定价格上扬5倍,以至于B不会行使优先购买权,象征性数额的出让出资出让后,A再将其余出让出资转让给E,优先购买权自然了结。为解决这种情形,B可以要求,在目标公司章程里面约定:不论出让出资分为几次出让,就B的优先购买权而言,视为一次出售。

凡此种种,不一而足。

 

7、特别保护权

 

目标公司为有限责任公司,其股东为A、B、C和D,相应持有的出资为67%,11%、12%和10%。目标公司可能先后再向E、F和G等增发。在上述情形下,A、B、C和D,就会考虑,A、B、C和D每股购股价,应该和E、F和G每股购股价相等。为解决这个问题,A、B、C和D可以要求,在目标公司章程里面写进去反稀释条款;B、C和D考虑到,作为小股东的特别保护问题,可以在目标公司章程里面写进去:股东会或者董事会的否决权条款;扩大知情权条款;为了提升持有出资目的的期权条款。

 

8、其他

 

其他与股权有关的安排包括:

(1)对赌协议或者条款。比如,如果永乐2007年净利润高于7.5亿人民币,外资股东向永乐管理层转让4,697.38万永乐股份;如果永乐2007年净利润低于6.75亿人民币,永乐管理层向外资股东转让4,697.38万永乐股份;如果永乐2007年净利润低于6亿人民币,永乐管理层向外资股东转让9,394.76万永乐股份。

(2)期权激励条款。长期薪酬中占主要地位起主要作用的是股票期权,特别在美国。授予股票期权,实乃CEO等和上市公司缔结选择权合同。因为选择权合同,CEO享有选择权;该种选择权是一定数额股票购买与否的选择权;选择权行使期限,在选择权合同中预先约定;一定数额股票购买价格,在选择权合同中事先约定;股票出卖方,就是缔结选择权合同的上市公司。

(3)创始人持股锁定。比如,在IPO前,创始人既不得以直接又不得以间接方式出让持股。

(4)可转换公司债。公司债的特种情形是可转换公司债。如果公司发行可转换公司债,债权人享有转换股份或者不转换股份的选择权;如果债权人选择转换股份,公司应依约向债权人换发股份。可转换公司债,可以依约由公司回赎,也可以依约由债权人售回。可转换公司债,可以和选择权合体,也可以与选择权分离。

(5)其他安排,比如股份质押、股份托管和投票代理权等等。

 

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金勇军 金勇军

金华市人。汉族。硕士。民盟盟员。1986年毕业于金华一中。1990年毕业于华东师范大学哲学系。1996年毕业于北京大学法律学系民商法专业。1996年在清华大学经管学院任教。现任战略系商法副教授。
目前授课:中国制度环境与商法(MBA)、批判性思维和道德推理(CTMR,本科)

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