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中兴通讯股份有限公司:“小窗人静,棋声似解重围”

中兴通讯股份有限公司:“小窗人静,棋声似解重围”[1] 

1 序言

    201867日,深港两地上市公司,中兴通讯股份有限公司(下文简称“中兴”),与美国商务部再次和解(下文简称“替换协议”);因此,中兴向美国政府支付,合计14亿美元民事罚款,其中10亿美元得在协议缔结之日起60日内一次性支付。[2]从替换协议,美国商务部工业与安全局(下文简称“BIS”)于次日再度签发拒绝令(下文简称“替换拒绝令”),但附加期限为10年的暂缓执行期;在暂缓执行期内,如若中兴并未遵守替换协议,则美国政府可以激活拒绝令。[3]事后,BIS专门行文终止2018415日激活[4]BIS拒绝令[5][6]

实际上,2018612日,中兴公告,出于履行替换协议和替换拒绝令之考虑中兴打算更换本届董事会全体董事,亦辞退现任高级副总裁以上的所有高管人员。[7]

替换协议缔结前513日,美国总统唐纳德•朗普,曾在社交媒体推特[8]上发文称,他正与中国国家主席习近平一起努力,恢复[9]中兴的业务。[10]

在中美两国开打国际贸易战[11]的背景下,这一甚至劳烦两国元首的拒绝令,究竟为何物?中兴乃中国通信设备供应商,[12]因何低头服从美国商务部的拒绝令?美国商务部据何让中国上市公司中兴屈从?这一应问题,皆得从执法的“法”字开谈。

 

2 法律

 

1、私法[13]规定

 

以中国2018年版公司法[14](下文简称“18公司法”)为例,有的条款属于强制性规定或者禁止性规定。18公司法146条第1款规定:“有下列情形之一的,不得担任公司的董事……因贪污……被判处刑罚,执行期满未逾五年……同条第2规定:“公司违反前款规定选举……董事……的,该选举……无效。18公司法146条第1款规定为禁止性规定。同条第2款(下文简称“2款指明文句”)了然指明,凡违反18公司法146条第1款规定者无效(下文简称“民事无效”)。

18公司法32条第2款第1句规定:“公司应当将股东的姓名……向公司登记机关登记。”款第3句规定:“未经登记……的,不得对抗第三人。”18公司法32条第2款第1为强制性规定;18公司法322款第3(下文简称“3句指明文句”)明确,凡违反者不得对抗第三人,即,对第三人来说是无效的。前述禁止性规定和强制性规定,可以合称强制性规定。[15]

有的条款系属强行法规定。前述2款指明文句和3句指明文句即属之。如若这样的文句可由当事人以约定推翻,则其所指明的强制性规定之说不复存在;从逻辑上势可推断,若有推翻约定者,一律无效。

18公司法第142条第1款第1句规定:“公司不得收购本公司股份。”在这一句规定之后,并无2款指明文句或3句指明文句之类的文句,明确违反之后的法律结果为何;如若有类似指明,这一句规定自然是强制性规定。(下文简称“典型情形”)不过,从逻辑上推断,如若收购了,除例外情形[16]外,收购合同并非有效;如若可以推断若此,[17]则这一句规定仍可算作强制性规定,只是属于非典型情况下的强制性规定。

有的条款属任意性规定。比如,18年公司法第42条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”第一句规定的比例表决之则,受制于第二句规定的除外之则,即当事人可以以特别约定,搁置第一句规定的比例表决之则,且此等约定是有效的(下文简称“民事有效”)。此等比例表决之则为任意性规定。这是存在第二句除外之则的典型情形。

18年公司法第48条第3款(下文简称“483款规定”)规定:“董事会决议的表决,实行一人一票。”问题是,反对票和赞成票相等呢?483款规定足可制造投票僵局。以中国石化[18]为例,2012年版章程[19]113条第2句规定:“每名董事有一票表决权,当反对票和赞成票相等时,董事长有权多投一票。”前述投票僵局之难,可以化解。这样的章程约定一定来自,到境外上市公司章程必备条款[20](下文简称“必备条款”)第93条第3句:“当反对票和赞成票相等时,董事长有权多投一票。”[21]必备条款出自清华法学院已故教授何美女士。[22]

自然而然的问题是,可以以章程约定推翻483款规定?如若483款规定是典型情形下任意性规定,可以。不过483款规定显然不是。何美教授认为483款规定是任意性规定,故有上述建议;她的建议,亦获得香港证券交易所(下文简称“港交所”)的背书。[23]如此,她的建议若何?不管若何,就算483款规定是任意性规定,此属非典型情形。

至于某一特定条款,究竟属于哪一种规定?得从相应条款的立法目的[24]等因素综合判断,没有一成不变的公式。不管如何,前述三种规定无一牵涉公权力,为私法规定。就18年公司法条款而言,私法条款居多;私法条款当中,任意性规定居多。

 

2、公法[25]规定

 

现今公司法调整的领域,可以区别为管制领域和非管制领域;区别标准是公权力是否介入。就非管制领域,18年公司法仅仅设置任意性规定。比如,有限责任公司股东分红事宜,系属非管制领域。18年公司法第34条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。”如若股东另有约定,从股东约定;如若没有其他约定,从18年公司法第34条规定的比例之则。

就管制领域,18年公司法设置强行法规定、强制性规定、行政法规定甚至是刑法性规定。比如,注册资本抽逃事宜系属管制领域。18年公司法35条:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”如若抽逃,结果又怎样?18年公司法200条规定:“公司……股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”相应处分为行政责任。18年公司法之外的2017年版刑法[26]159条第1款规定:“公司……股东……在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”相应处分为刑事责任。前述行政法规定和刑法性规定的目的,系保证执行18年公司法35。如何保证?前述行政法规定仰仗行政处罚权,[27]刑法性规定仰仗国家司法权,[28]即公权力介入。行政法规定或刑法性规定,皆属公法规定。

不过,存在以公法执行的管制,不见得就一定伴随私法的。比如,1995年版商业银行法[29]39条规定:“商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:(一)资本充足率不得低于百分之八……”(下文简称“充足率底线条款”)就上述规定执行事宜,同法第75条规定:“商业银行……有下列情形之一,由中国人民银行责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款,没有违法所得的,处以五万元以上三十万元以下罚款……(二)未遵守资本充足率……”同法第76条规定:“商业银行有本法……第七十五条规定的情形的,对直接负责的主管人员……应当给予纪律处分;构成犯罪的,[30]依法追究刑事责任。”这就是以公法执行的管制。

问题是,当年陷于技术性破产的中国银行业[31]从常规贷出去的贷款,是否可以以商业银行违反充足率底线条款为由,认定无效?[32]最高人民法院的态度是,纵使商业银行违反充足率底线条款批出去的贷款,得面对中国人民银行按照1995年版商业银行法第75条规定做出的处罚,但其效力并无妨碍。[33]因此并不存在以私法执行的管制。从私法的角度看,充足率底线条款,是任意性规定。只不过,另有公法规定保证其执行。

很有意思的是,18年公司法上的某些条文,几成具文。比如,18年公司法第19条规定:“在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”设若公司不提供必要条件,结果又怎样?该公司注册有效?如若有效,即无以私法执行的管制;其法定代表人得面对行政责任或者刑事责任?设若没有,则无以公法执行的管制。倘若皆无,又如何保证前述规定的执行呢?那不就成马克思笔下的《共产党宣言》[34]了?

 

3、违规控制

 

从前述法律条款梳理,可以总结出257模型:

 

257模型

 

一级

二级

三级

违法结果

 

 

1私法规定

1任意性规定

1  典型情形

民事有效

2非典型情形

民事有效

2强制性规定

3  典型情形

民事无效

4非典型情形

民事无效

3强行法规定

5强行法规定

民事无效

2公法规定

4行政法规定

6行政法规定

行政责任

5刑法性规定

7刑法性规定

刑事责任

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

对照257模型,如若行为主体是公司,面对任意性规定,可以直接忽略,为所欲为,除非受制于公司认同的价值;对其他规定,得考虑民事无效、行政责任和刑事责任,衡量风险而为之;要不,或者受制于法院,或者受制于检察院,或者受制于政府。(下文简称“违规控制”)电影《肖申克救赎》里的监狱长,在接见新人时,刻画得入木三分:“我相信两件事情,纪律和圣经;将你们的信仰交给上帝,但是你们的屁股归我。”[35]只不过如今的社会治理,并不至于简陋若彼。

2005年版公司法[36]5条第1[37]规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律……遵守……道德,诚实守信……2008522日,中国财政部颁布企业内部控制基本规范;[38]此前,中国国务院国有资产监督管理委员会颁行中央企业全面风险管理指引。[39]借助内部控制或者风险管理,落实违规控制事宜。企业内部控制基本规范第3条第2款规定:“内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法……”问题是,何为合理保证?

2002年版保险法[40]105条第2款(下文简称“险资使用条款”)规定:“保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”法定保险资金使用形式并不包括A股,同法亦未给外资保险公司另开特别通道。[41]20041024日,原中国保险监督管理委员会(下文简称“中国保监会”),以保监会令2004年第12号颁布保险机构投资者股票投资管理暂行办法,放保险资金入A股市场,此时法定保险资金使用形式涵盖A股。(下文简称“险资管制期间”)在险资管制期间内,身为外资保险公司的美国友邦保险有限公司(下文简称“AIA”)得决定是否投资A股。[42]

257模型,如若投资A股,因险资使用条款属任意性规定,A股投资行为是有效的;尽管如此,前述投资亦得面对以公法执行的管制。2002年版保险法第145条规定:“违反本法规定,有下列行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,并处以五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证:……(五)违反规定运用保险公司资金的……”这就是以行政法执行的管制。[43]

如若面对前述管制,成本也就是30万元的行政罚款?设若由此带来的收益是3亿元呢?成本收益可以合理算计?就算另有许可证之类的隐忧,前述成本和许可证之类的隐忧可以一并消除,且消除成本亦不为过呢?AIA的决策是,首先,面对管制,也就是接受相应成本。其次,成本做实事宜不是取决于中国保监会?向中国保监会申请行政许可,以行政许可消除前述成本。最后,申请行政许可的成本,可以算计;以其消除的成本,也可以预期。何乐不为?结果是1999812日保监财会〔199910号“对《关于沿用执行<上海外资保险机构暂行管理办法>[44]的请示报告》的复函”。[45]

AIA决策所据,不是成本收益分析版本[46]的功利主义?[47]当然是是!既然2002年版保险法并未给外资保险公司开特别通道,险资使用条款就是康德版本[48]的普适律,[49]不用考虑成本收益分析,一体适用,不可也不应开任何例外?当然也是是!如此,两者都可成前述所言经营管理合法的合理保证?那倒也未必尽然是是。不过,这不重要,重要的是,中兴是康德信徒还是边沁[50]信徒?这就得说说中兴了。

 

3 中兴

 

1、信息通信技术产品和服务提供商

 

1997年,时为中国300户重点国有企业之一的深圳市中兴新通讯设备有限公司(下文简称“中兴新”),以募集方式设立中兴;不过,中兴新以生产经营程控交换机的相关经营资产认购;[51]直至日前,中兴新尚且持股中兴过30%[52]

AIPO之后,中兴主营业务扩展到无线通信、有线交换及接入、光通信和数据通信、手机和电信软件系统与服务。主营业务收入从1996年的大约3.096亿元攀升至2003年的大约170.36亿元。此时的中兴,即已成中国通信设备主导供应商之一。[53]

2004年中兴挂牌港交所,得以进一步开拓国际市场。截至2015年底,中兴营业收入已达约1,001.86亿元,其中海外收入占47.0%。运营商网络业务贡献全部营业收入的57.1%。消费者业务贡献32.4%[54]关键财务指标,见下文表二。

 

表二:2014-2017财年关键财务数据(货币单位:人民币千元)[55]

 

 

2014

2015

2016

2017

营业收入

81,471,275

100,186,389

101,233,182

108,815,273

    其中:海外营收占比

50.19%

46.99%

42.16%

43.06%

运营商网络营收占比

53.94%

57.12%

58.16%

58.62%

消费者业务营收占比

35.16%

32.41%

33.04%

32.35%

          政企业务营收占比

10.90%

10.48%

8.80%

9.03%

减:营业成本

55,760,104

69,100,447

70,100,658

75,005,818

      销售费用

10,259,165

11,771,666

12,458,152

12,104,355

管理费用

2,031,445

2,383,355

2,487,918

3,057,208

研发费用

9,008,537

12,200,542

12,762,055

12,962,245

      财务费用

2,100,977

1,430,794

207,773

1,043,482

营业利润

60,328

320,471

1,165,548

6,752,930

  加:营业外收入

3,787,643

4,442,945

4,381,548

159,277

减:营业外支出

309,749

459,884

6,294,847

193,283

利润/(亏损)总额

3,538,222

4,303,532

(767,751)

6,718,924

  减:所得税费用

810,492

563,262

640,118

1,332,582

净利润/(亏损)

2,727,730

3,740,270

(1,407,869)

5,386,342

资产总计

106,214,196

120,893,897

141,640,910

143,962,215

其中:流动资产

82,225,507

95,292,390

112,852,060

108,230,589

负债合计

79,921,692

77,545,292

100,755,820

98,582,068

其中:流动负债

65,924,732

67,638,056

91,747,098

87,594,947

现金及现金等价物净增加(减少)额

(2,888,134)

9,386,856

3,432,795

59,478

现金及现金等价物余额

17,230,140

26,616,996

30,049,791

30,109,269

 

中兴品牌智能手机,在中国本土落后于竞争对手;2011年进入美国市场,至2016年初,占据美国市场7%的市场份额,排名第4,享有此等份额的唯一的中国品牌。[56]

中兴的研发投入,一直保持在销售收入的10%左右。截至20151231日,中兴的专利累计超过6.6万件,全球授权专利数量超过2.4万件,连续5年稳居PCT国际专利申请全球前三。[57]

不过,从2012年开始中兴于年报中直接披露,国别风险位列经营风险之首。[58]这是为何呢?这要从信息通讯技术(下文简称“ICT”)行业的全球价值链分布说起。

 

2ICT行业的全球价值链

 

ICT行业上层,为软件和IT服务。其中层,有端设备,诸如手机和电脑之类的;有管设备,比如通信网络设备;有云设备,诸如服务器和存储系统之类的。其底层包括诸如集成电路之类电子元器件和控制设备与仪器仪表。在2015年,全球ICT行业规模,与2014年的持平,约为3万亿美元。其中,上层约为1.2万亿美元,中层约为0.9亿美元,底层约为0.8亿美元。[59]

从相应企业的地理分布看,美国企业,在顶层占有明显的竞争优势,微软、IBMOracle、埃森哲、德勤和惠普都是美国的。领先中层的企业,来自美国、中国和韩国。其中,中国企业在端设备和通信网络设备上具有一定的竞争优势。比如,端设备方面的中兴和通信网络设备方面的华为。[60]底层领先企业的所属国家或地区相对分散,有美国、韩国、日本、荷兰和中国台湾地区的。[61]详见下图一。

 

1 2015ICT行业企业视图[62]

 

 

 

底层企业,即电子元器件制造企业,向中层企业,提供器件以资制造整机。ICT行业底层,行业集中度颇高。以集成电路为例,2014年产值排名前25位的企业,其营业收入占全行业总营业收入的71.7%2015年则提高到73.2%。在芯片设计知识产权领域,ARM[63]一枝独秀,全球过90%的移动设备都配备ARMIP核。在芯片设计领域,高通[64]凭借过两成全球市场份额排名第一。在芯片制造领域,由台积电、三星和Intel占据主导地位。在测封领域排名第一的日月光,其市场份额接近20%。在前述集成电路所属各个领域,中国企业都处于追赶状态。[65]

2017年,占据中兴成本20-30%的集成电路器件,由总部在美国的供应商供应。其中,高速ADC/DAC3D MIMO芯片、调制器、高性能锁相环和中频VGA等器件,不存国产品牌的替代产品。2017年中兴75%的智能手机出货,销往美国。以201710月在美国发布的旗舰产品智能手机“Axon M”为例,可以看出中兴对美国供应商的依赖程度。这款产品主板上25个关键零部件中,至少8个来自高通;整个产品电子元器件价值的60%,来自美国供应商。见下图二。[66]

 

 

 

图二:主要供应商一览[67]

 

 

2018年第1季度中兴的智能手机出货中,84%载有高通的芯片,100%运行谷[68]的安卓操作系统。[69]就在这样一个行业,中兴涉难。

 

4 和解

 

历经5年调查,美国商务部在其官网公开,中兴法部郭建军草拟的《关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告》。这一份列为机密级别的内部文件提到,中兴“在伊朗、苏丹、朝鲜、叙利亚、古巴五……国都有在执行的项目,这些项目都……依赖美国外购件[70]”;这一份由中兴执行董事兼总裁史立荣、主管物流的执行副总裁田文果、主管人事行政的执行副总裁邱未召和法部负责人郭晓明共同签署的文件,昭然披露,为规避美国出口管制[71]风险,中兴成立“公司出口管制管理项目组”;参与部门超过20个,参与人员超过70人。另一份同时同地披露的中兴内部绝密级别文件《进出口管制风险规避方案——以YL为例》,详尽描述,如何设立一系列壳公司,以隔离中兴与其伊朗客户之间的直接联系。[72]两文档首页样页见附录一。

为此,BIS将中兴加入“与美国国家安全和海外利益有冲突”的主体名单;从201638日起,美国出口管制条例下的产品(下文简称“出口管制产品”)的供应商,待获取出口许可之后,才可以供货中兴。(下文简称“出口禁令”)就前述许可,刻意施行否决性假设的审查政策。[73]

2016324日,历经双方沟通之后,BIS暂缓执行出口禁令至同年630日。在此期间的44日,中兴免去前述文档三签字高管史立荣、田文果和邱未召的职务。次日,选举赵先明先生为第七届董事会董事长。201738日,中兴与美国商务部、司法部和财政部初次和解(下文简称“初次和解协议”)。[74]

从初次和解协议,中兴,承认美国商务部的管辖权以及由此提出的全部指控,放弃采取进一步行动的权利。此外,中兴,接受如下安排:

 

A.罚款。具体金额、类别、付款期限和方式,见下文表三。

 

表三:罚款[75]

 

美国政府部门

罚款类型

罚款金额(美元)

付款期限

付款方式

商务部

民事罚款

361,000,000

BIS签发和解令后60日内

一次性付款

司法部

刑事罚款及没收款项

430,488,798

法院裁定后90日内

一次性付款

财政部

民事罚款

100,871,266

中兴收到初次和解协议未签署副本15日内

一次性付款或分期付款(待定)

合计

892,360,064

商务部

民事罚款

300,000,000

初次和解协议生效之日起暂缓支付至7年;若中兴在期内履行协议,则罚款豁免

 

B.中兴与美国司法部和商务部商定,雇佣由BIS任命的第三方出任监督员监督,中兴是否尊重美国出口管制,是否履行初次和解协议;监督员得为此出具6份年度审计报告。

C.中兴留存并妥善保管,美国出口管制要求的全部记录,并保证这些记录保存在美国或者在美国可以随时获取。

D.中兴允许,美国政府随时可在中国或第三国家核查,此前和此后中兴获取的出口管制产品的最终使用情况;美国政府向上至管理层下至所有层级雇员,提供广泛的美国出口管制之培训。

EBIS签发为期7年的拒绝令(下文简称“BIS拒绝令”),比如,拒绝向中兴出口,出口管制产品,诸如高通的芯片之类的等。[76]如若中兴履行初次和解协议,BIS拒绝令暂缓执行,期限为7年;7年届满,BIS拒绝令失效,除非期内激活。[77]

中兴保证,不在任何公开场合否认美国政府提出的指控和BIS拒绝令;在BIS拒绝令暂缓执行期内,配合美国政府进行的调查,披露真实信息;就中兴在全球范围内任何违反美国出口管制之行为,向BIS通报。[78]

2017323日,BIS批准初次和解协议;329日,BIS将中兴从“与美国国家安全和海外利益有冲突”的主体名单中删除。[79]

2017年,中兴在美国销售大约1900万部智能手机,美国市场占有率达11.2%,几乎是2016年份额的两倍。特别是,可折叠智能手机Axon M[80]大为成功。[81]

 

5 激活

 

    1、两封信

 

20161130日,即初次和解协议缔结前,中兴,曾通过外聘法律顾问,向BIS递交第一封信(下文简称“信函一”)。除表达守法决心外,最高管理层明确陈述,中兴涉事员工,已受中兴内部的纪律处分。[82]

2017720日,中兴向BIS递交第二封信(下文简称“信函二”)。中兴确认,已经处罚美国政府调查认定的9名雇员。这些雇员,有的在《关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告》上签字;[83]有的在前述报告中提到的出口管制管理项目组,担任核心成员;还有的曾与中兴当时的总裁史立荣,面商如何规避美国出口管制事宜。其中,3名雇员来自“合同数据归纳小组”;[84]BIS认为,彼等或者清洗或者隐藏违法证据。[85]

总之,中兴向美国政府通报,处罚共计39名雇员(下文简称“39雇员”)。[86]

  

2、美国政府跟进

 

201822日,从初次和解协议和BIS拒绝令,BIS要求中兴提供,39雇员的头衔、职位、职责、薪水和奖金等近况。因这一跟进措施得以发现,信函和信函二所述皆为虚。201836日,通过外聘法律顾问,在一次电话会议上中兴承认,信函一所言纪律处分信(以下简称“惩戒信函”),并未签发;仅有一位涉事雇员,未得2016年公司年度奖金。[87]

2018313日,BIS通知中兴,打算激活BIS拒绝令;3日后,中兴回函,已签发早该签发的惩戒信函;中兴重申,尊重美国出口管制,亦会克尽调查。[88]

为此,美国政府重申中兴并没有尊重美国出口管制。BIS特别强调,在380项针对中兴提起的违法指控中,共有96项是中兴企图阻碍或拖延美国政府调查之行,包括:

第一,在2014826日到201618日间,中兴误导BIS和联邦执法人员云,早在20123月即已停止伊朗交易,即停止有违美国出口管制的行为。

第二,20161月至3月,成立“合同数据归纳小组”,清理20123月之后即前述所言停止之后伊朗交易的有关文件,并销毁。中兴要求,前述小组全部成员签订保密协议;如若违反,得向中兴支付100万元人民币违约金。[89]

2018415日,BIS断然激活BIS拒绝令。[90]

  

3BIS拒绝令

   

2018415日到2025313日间,因为BIS拒绝令,中兴诸如采购出口管制产品之类的交易行为受限。此时,中兴仅仅储备两个月生产所需的器件存货;5月初中兴即公告,“受BIS拒绝令影响……主要经营活动已无法进行”。[91]

2017年,中兴采购美国芯片额高达15亿美元。满足中兴需求的销售收入,占美国企业Acacia[92]营业收入的比例过30%;激活BIS拒绝令当天,其股价大跌35%在高通2017223亿美元的营业收入中,只有1.5%-2.5%来自中兴,其股价闻风下跌9%。此外,可编程芯片美国制造商Xilinx[93]股价跌7%,光通讯元件制造商Oclaro[94]NeoPhotonics[95]分别下跌13%14%。因为BIS拒绝令,谷歌不再向中兴提供技术支持,安卓操作系统无法更新,中兴智能手机的美国消费者自会抱怨。[96]

 

6 识见

 

1、和解前

 

    美国出口管制下的出口管制产品,比如,高通的芯片,若由美国供应商高通自行出口到伊朗,美国可以直接执法,这是逻辑自明的。[97]不过,这多属逻辑上的可能交易;高通的芯片,由高通直接出口伊朗,并非“可用”;由中兴采购,装入整机,以整机出口到伊朗,方才“可用”。[98]如若前述出口管制产品由中兴采购,再出售给伊朗公司(下文简称“破禁之谋”)呢?[99]中兴是总部在中国的公司,美国无据直接执法。这一点也是逻辑自明的。[100]

    前述执行之难,若从功利的角度看,[101]破解也非难事,特别是对美国这样一个国家来说。直截了当的办法是,禁止高通将出口管制产品出口到中兴,以免中兴另图破禁之谋。[102]缓冲大一点的办法是,将中兴列入,“与美国国家安全和海外利益有冲突”的主体名单;美国出口管制产品供应商高通,得获取出口许可之后,才可以供货中兴;就前述许可,刻意施行否决性假设的审查政策。[103]

还是从功利的角度看,中兴不可也不需要那么“明目张胆”,以系列壳公司隔离中兴和伊朗公司之间的直接联系即可。[104]纯粹从逻辑上分析,第一步,将中兴的整机产品,分解为美国出口管制下的出口管制产品即外购件,和中兴自产部分即自产件;第二步,由和中兴没有任何关系的自然人注册甲公司和乙公司,甲公司采购外购件,乙公司采购自产件;第三步,两公司将各自采购的产品,出口到伊朗的丙公司,伊朗的丙公司将其交由中兴集成,即逻辑“复现”中兴的整机产品。[105]在实际上,中兴“出口”伊朗;在法律上,美国无法看出“是”中兴所为。

况且,257模型来看,纵使中兴“明目张胆”,中兴的“采购”和“出口”,皆属民事有效;尽管如此,仍然得面对美国出口管制之忧;虽有美国出口管制之忧,但中兴是中国公司,忧又从何来?纵使可以做实,前述中兴实际“出口”伊朗之逻辑设计,是否足以规避[106]或者算计[107]干净?

哪知道,美国另眼看穿中兴的“算计”。[108]

 

2、和解后

 

在美国看穿中兴的“算计”之后,初次和解协议降生。[109]中兴不尊重美国出口管制一事,的的确确,美国商务部等为何愿意就此和解,而不是将美国出口管制之普适律[110]付诸实施?逻辑上的考虑应该是,其一,已经获得不菲的民事罚款或者刑事罚款[111],足可冲抵调查花销;如若勉强继续,结果也不见得尽然,比如,管制之火,已经烧到中兴总裁史立荣先生,还能百分比百地往前烧?[112]其二,中兴的确不尊重美国出口管制,那是过去了;初次和解协议实属开普适律之例外,但至少可以合理阻止中兴继续,尽管不一定能保证。其三,初次和解协议里面的激活机制,[113]使得将来的执法成本低廉,特别是,再也不需要像此前一样,历经5年调查;[114]更无中兴否定美国商务部调查管辖权之忧;[115]调查取证,绝不至于那么困难。[116]

此外,2016324日,BIS暂缓执行出口禁令。同年44日,中兴免去涉案史立荣、田文果和邱未召三高管职务。次日,选举赵先明先生为第七届董事会董事长。这不是委罪他人,就是金蝉脱壳?甚至将来还可以如法炮制?[117]这意味着,反复调查的司法成本。在初次和解协议降生之后,管制之火就可以牢牢锚定董事长或者CEO, 和解协议是君等缔结,何言他人执行,以资开脱?

穷尽上述考虑,虽开普适律之例外,对美国商务部等来说,不失为一个良好的成本收益算计?

中兴从和解协议行事,特别是,停止伊朗交易,付清那笔吃掉两年税后利润[118]的罚款;这意味着,扫清了美国出口管制阴影,美国市场洞开。亦不失为,一个良好的成本收益算计?是不是不重要,因为中兴算计得更为“精致”。

 

3、激活BIS拒绝令

 

既然中兴缔结初次和解协议,甚至承认美国商务部的管辖权,承认美国商务部提出的全部指控,并放弃采取进一步行动的权利。[119]为何不愿意履行初次和解协议,惹得美国商务部激活BIS拒绝令呢?

中兴管理人员办事粗心大意但是绝非故意才惹祸至此?恐怕这是美国商务部经常听到但是最不愿意听到,也刻意堵上中兴的嘴了。[120]有足以毁灭中兴的BIS拒绝令[121]和可以即刻到期但是暂缓执行的3亿美金民事罚款[122]高悬在空,[123]谁会或者敢如此粗心办事?

实际上,中兴的辩解之一就是此说。BIS拒绝令提到,中兴承认错交信函和信函二。不过,中兴反问BIS,若是中兴故意不发惩戒信函?[124]为的是什么?中兴得即刻支付原本已经缓期执行的3亿美元民事罚款,并得面对BIS拒绝令?中兴至于理性到这种地步?给我时间,我查清原委。[125]BIS认为,这是中兴以延缓甚至是消解应对。[126]

中兴同时反诘BIS,中兴不会做出这样差得不能再差的绝非理性成本收益算计。[127]BIS的回应是,在调查过程中,中兴屡屡行事理性。明明知道严重的结果,却时时为之;[128]在调查期间,屡屡销毁证据,则属尤甚。不至于如此理性,不是不会有此不法行为的借口,更不会将其涂销。此等理性行为,不是光秃秃独立的,是一系列行为的一部分。[129]

这一系列行为,明明知道严重的结果,却时时为之,其背后合理的逻辑是什么?不妨想象,中兴257模型来看一切问题。如若如此,则,纵使中兴“明目张胆”,中兴的“采购”和“出口”,皆属民事有效;尽管如此,仍然得面对美国出口管制之忧;虽有美国出口管制之忧,但中兴是中国公司,忧又从何来?纵使可以做实,前述中兴实际“出口”伊朗之逻辑设计,是否足以算计干净?[130]就算识破故有初次和解协议,交上信函信函二即可应付过去?就算事后跟进又穿帮了,承认错误请求宽恕即可了结?……

总而言之,有钱为何不赚?若有成本,想办法消除即可。这是彻头彻尾的功利算计。[131]如此算计之人,是彻头彻尾的边沁信徒,边沁有云:“一个符合功利原则的举措……是应当做的……如此理解‘应当’……时,‘应当’……是有意义的,否则,无意义。”[132]

哪里知道,中兴碰上的对手BIS是个康德信徒,足以毁灭中兴的BIS拒绝令和暂缓执行的3亿美金民事罚款高悬在空,中兴犹自提供虚假信息,说明中兴不能也不愿意成为美国出口管制产品的可靠和可信的持有人。如若初步和解协议下一揽子罚款[133]都不足以让中兴改变思路,如实向美国政府披露信息,激活暂缓执行的3亿美元民事罚款已经没有意义,合适的应对举措应该是激活BIS拒绝令。[134]

逻辑简明的意思是,执行美国出口管制才是中心,就是和解之类的算计也得围绕这个中心,并不是什么都可以干净算计的。

 

 

7  尾声

 

BIS和中兴之间,攻防过手多年;纵使中兴自认是彻头彻尾的边沁信徒,难道发现不了,BIS时而康德,时而边沁?何时康德?何时边沁?恐怕,这是今日中兴管理人员应反思再三的。辛弃疾词云:“小窗人静,棋声似解重围。”若能听出这样的奥妙,今日中兴之事,岂能至此?是因为低头拉车,无由听棋?还是因为高傲自大,不会听棋?


 

附录一

 

两文档首页

 

 

 

 



[1] 出自南宋辛弃疾词。见朱德才等:《辛弃疾词新释辑评》,北京:中国书店2006年版,第67页。

[2] 参见201867日替换协议。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[3] 参见201868日替换终止令。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[4] 参见后文5.2

[5] 参见后文4

[6] 参见2018713日终止令。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[7] 参见2018612日中兴公告。

[8] https://twitter.com/2019218日访问)。

[9] 参见后文5.3

[10] See OKeeffe, KateZTE poised to resume business with U.S. suppliersWall Street JournalJuly 112018.

[11] 例见张琪等:贸易战来了?载《财新周刊》2018416日版。

[12] 参见后文3.1

[13] “现在有些民事审判人员……随意改变当事人签订的合同内容……究其原因……没有把民法作为私法来对待,公权力过多干预私法关系,这是关键的。”唐德华:高度重视对民事权益的保护--在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话。http://www.chinalawinfo.com2019218日访问)。此为例证。

[14] 20181026日国家主席令15号。

[15] 参见“2700亿贷款,因有保证,故不安全?”http://jinyongjun.blog.caixin.com/archives/1987062019219日访问)。

[16] 可以参见18公司法第142条第1款。

[17] 证据是18公司法第142条第1款。

[18] http://www.sinopec.com/2019218日访问)。

[19] 通过Wind咨询系统检索。

[20] 1994929日国务院证券委员会和国家体制改革委员会发布。

[21] 参见中国石化2012年版章程第1条。

[22] 相应的佐证,是原中国证监会纪委书记李小雪发言。参见王振民等:《君子务本》,北京:中国政法大学出版社2011年版,第212-16页。

[23] 中国石化章程之存在,即为证据。参见中国石化2012年版章程第20条。

[24] 立法目的之说,可以以1997年合伙企业法规定合伙人互为代理的第25条为例。其立法说明提到,合伙企业事务由合伙人共同执行,互为代理。参见1997219日第8届全国人民代表大会常务委员会第24次会议全国人大法律委员会副主任委员厉以宁关于中华人民共和国合伙企业法草案审议结果的报告第6条。

[25]“诉讼当事人申请财产保全的权利是由我国民事诉讼法赋予的公法权利,不可仲裁。财产保全申请是否符合法律要件的裁判权,专属于人民法院,不可仲裁。”见200862日最高人民法院[2008]民四他字第11号关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函。此为例证。

[26] 2017114日国家主席令80号。

[27] 参见2017版行政处罚法第3章。

[28] 参见2018年版刑事诉讼法第3编第2章第2节。

[29] 1995510日国家主席令47号。

[30] 目前还没有直接规定。作者注释。

[31] See Henry M. PaulsonDealing with China Ch. 92016.

[32] 类似的风险,可以例见“2700亿贷款,因有保证,故不安全?”http://jinyongjun.blog.caixin.com/archives/1987062019219日访问)。

[33] 参见2000129日最高人民法院法经[2000]27号关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复。

[34] 收入《马克思恩格斯选集》第一卷,北京:人民出版社2012年版。

[35] 参见《肖申克救赎》(视频,13-15分钟之间)。

[36] 20051027日国家主席令42号。

[37] 这一款规定,为2018年版公司法于原条款位置保留。

[38] 中国财政部财会[2008]7号。

[39] 中国国务院国有资产监督管理委员会资发改革[2006]108号。

[40] 20021028日国家主席令78号。

[41] 参见2002年版保险法154条和2001版外资保险公司管理条例。

[42] 参见金勇军:美国友邦保险有限公司:A股投资(未公开管理案例)。

[43] 不过,中国并不存在以刑法执行的相应管制。

[44] 1992911日中国人民银行银发〔1992221号。这一政府规章容许外资保险公司投资A股。更加详尽的攻防砥砺,参见金勇军:美国友邦保险有限公司:A股投资(未公开管理案例)。

[45] 更加详尽的攻防砥砺,可以参见金勇军:美国友邦保险有限公司:A股投资(未公开管理案例)。

[46] See Michael J. Sandel, Justice Ch. 2 (2009) (ebook).

[47] See Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation Ch.1 and 4Mary Warnock ed., Blackwell 2rd 2003)(1789; John Stuart Mill, Utilitarianism Ch.2Mary Warnock ed., Blackwell 2rd 2003)(1861.

[48] See Immanuel Kant, Groundwork for the Metaphysics of Morals (H. J. Paton trans., Harper Torchbooks 1964) (1785).

[49] See Michael J. Sandel, Justice Ch. 5 (2009) (ebook).

[50] See Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation Ch.1 and 4Mary Warnock ed., Blackwell 2rd 2003)(1789.

[51] 参见招股说明书。通过Wind咨询系统检索。

[52] 参见谢真、孟菲:中兴通讯股份有限公司:美国拒绝令,中国工商管理案例中心案例:9-318-361下方简称“谢绝令案”),第2页。

[53] 参见谢绝令案,第2页。

[54] 参见谢绝令案,第2页。

[55] 参见谢绝令案,附录二。

[56] 参见谢绝令案,第2页。

[57] 参见谢绝令案,第3页。

[58] 参见谢绝令案,第3页。

[59] 参见谢绝令案,第3页。

[60] https://www.huawei.com/2019218日访问)。

[61] 参见谢绝令案,第3页。

[62] 参见谢绝令案,第3页。

[63] https://www.arm.com/2019218日访问)。

[64] https://www.qualcomm.com/2019218日访问)。

[65] 参见谢绝令案,第4页。

[66] 参见谢绝令案,第4-5页。

[67] See Strumpf, Dan, Look inside this Chinese smartphone and see its made in America, Wall Street JournalMay 18, 2018.

[68] https://www.google.com/2019218日访问)。

[69] 参见谢绝令案,第5页。

[70] 参见前文3.2。作者注释。

[71] 参见前文2.2。下同。

[72] 参见谢绝令案,第6-7页。

[73] 参见谢绝令案,第7页。

[74] 参见谢绝令案,第7-8页。

[75] 参见谢绝令案,第8-9页。

[76] 参见前文3.2

[77] 参见谢绝令案,第8-9页。

[78] 参见谢绝令案,第9页。

[79] 参见谢绝令案,第10页。

[80] 参见前文3.2

[81] 参见谢绝令案,第10页。

[82] 参见谢绝令案,第10页。

[83] 参见前文4和附录

[84] 参见后文5.2

[85] 参见谢绝令案,第10页。

[86] 参见谢绝令案,第10页。

[87] 参见谢绝令案,第10-11页。

[88] 参见谢绝令案,第10-11页。

[89] 参见谢绝令案,第11页。

[90] 参见谢绝令案,第11页。

[91] 参见谢绝令案,第11-12页。

[92] https://acacia-inc.com/2019218日访问)。

[93] https://www.xilinx.com/2019218日访问)。

[94] https://www.lumentum.com/2019218日访问)。

[95] https://www.neophotonics.com/2019218日访问)。

[96] 参见谢绝令案,第12页。

[97] 参见前文4“出口禁令”段。

[98] 参见前文3.2

[99] 参见201867日替换协议所列提出380指控的建议指控书。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[100] 因为这一点,初次和解协议,刻意挑明,中兴承认美国商务部的管辖权。参见前文表三以上第二段。

[101] 参见前文2.3“功利主义”段。下同。

[102] 不妨例见前文5.3“安卓操作系统”段。

[103] 参见前文4“出口禁令”段。

[104] 参见前文4第一自然段。

[105] 参见《进出口管制风险规避方案——以YL为例》。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[106] 参见前文4第一自然段。下同。

[107] 参见前文2.3“从257模型”段。下同。

[108] 参见前文4第一自然段。

[109] 参见前文42016324日”段。

[110] 参见前文2.3“功利主义”段。下同。

[111] 参见前文表三。

[112] 参见前文42016324日”段。

[113] 参见前文4BIS签发为期7年的拒绝令”段。

[114] 参见前文4第一自然段。

[115] 参见前文表三以上第2自然段。

[116] 参见前文表三以下3自然段。实际上,也是。参见前文5

[117] 380项指控足以说明问题。参见前文5.2

[118] 参见前文表三和表二。

[119] 参见前文表三以上第2自然段。

[120] 参见前文6.2

[121] 参见前文4BIS签发为期7年的拒绝令”段。

[122] 参见前文表三。

[123] 参见前文3.2 5.2

[124] 参见前文5.2

[125] 参见2018415日拒绝令。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[126] 参见2018415日拒绝令。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[127] 参见2018415日拒绝令。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[128] 例见前文3.2 5.2

[129] 参见2018415日拒绝令。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。

[130] 参见前文6.1

[131] 可以对照前文2.3。特别是,AIA的决策。

[132] Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation 17Mary Warnock ed., Blackwell 2rd 2003)(1789.

[133] 参见前文表三。

[134] 参见2018415日拒绝令。通过美国商务部网站(https://www.commerce.gov)检索获取。



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