我看有关对赌条款案的裁判

一、简要事实

（1）2007年，甘肃众星锌业有限公司（众星公司，甲方）、苏州工业园区海富投资有限公司（海富公司，乙方）、香港迪亚有限公司（迪亚公司，丙方）和陆波先生（丁方），缔结众星公司增资协议书（增资协议书）。从增资协议书约定，原众星公司注册资本为美元384万，迪亚公司100%持有；海富公司，以现金人民币2，000万增资众星公司；海富公司占增资后众星公司注册资本的3.85%，迪亚公司仍占96.15%。

2009年6月，众星公司，更名为，甘肃世恒有色资源再利用有限公司（世恒公司）；据工商年检报告记载，2008年度众星公司生产经营利润总额人民币26，858.13元，净利润人民币26，858.13元。

（2）增资协议书第7条第1项，特别约定：“本协议签订后，甲方应尽快成立‘公司改制上市工作小组’，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。”

增资协议书第7条第2项，又约定：“甲方2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。”

（3）2009年12月，海富公司，向法院提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司或者陆波先生，向其支付协议补偿款人民币1，998.2095万。此案历经，兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号和甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号民事裁判；讼争问题之一是，增资协议书第7条第2项是否具有法律效力？此类增资协议书上的条款，学名为对赌条款。故此等争议，也就是，对赌条款是否有效的争议。分析之前，不妨梳理如下：

第一，增资协议书第7条第2项，约定的是，众星公司也就是日后的世恒公司，向海富公司补偿的补偿关系；

第二，如果众星公司不补偿，增资协议书第7条第2项约定，迪亚公司，向海富公司担保的担保关系。

第三，从增资协议书第7条第2项约定，首先，海富公司可以告世恒公司；其次，如若世恒公司不补偿，则海富公司可以告迪亚公司。

（二）渐次评论

甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号，裁判：

本案中，海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为《增资协议书》，但纵观该协议书全部内容，海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权（计15.38万美元，折合人民币114.771万元），期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。基于上述投资目的，海富公司等四方当事人在《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定，即“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额”。对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定，因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据《中华人民共和国公司法》、《合资经营合同》、《公司章程》等相关规定获得各自相应的收益，也有助于债权人利益的实现，故并不违反法律规定。而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。

     就上述裁判，可以分段评论如下：

    （1）“本案中，海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为《增资协议书》，但纵观该协议书全部内容，海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权（计15.38万美元，折合人民币114.771万元），期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。”

此说并不新鲜！就算获取股权价值增值是核心目的，本案的“增资”，无疑是名义上的增资，问题是，是不是实质上的增资？难道还有“是”之外的其他结论？增资的目的，就是为了投资增值！[1]

（2）“基于上述投资目的，海富公司等四方当事人在《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定，即‘世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额’。”

也就是，基于上述投资增值目的，约定业绩目标。在投资界，此为对赌：如果业绩目标达到，3.85%的股权，值人民币2，000万；如果达不到，不值。因为就究竟值多少双方判断不一，所以设此条款赌一赌；因为事先支付，故有事后补偿。

（3）“对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定，因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据《中华人民共和国公司法》、《合资经营合同》、《公司章程》等相关规定获得各自相应的收益，也有助于债权人利益的实现，故并不违反法律规定。”

本来就是约定对赌的！增资协议书第7条第2项，约定的就是增资价格，和分配没有任何关系。

（4）“而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。”

此说误人多了：第一，如果海富公司告迪亚公司，[2]因两人事后皆成世恒公司股东，尚有股东投资风险共担之说，[3]如若海富公司告世恒公司呢？仔细看看增资协议书第7条第2项，3.85%股权和人民币2，000万的出入，发生在谁家呀？

第二，世恒公司，可以买彩票否？如不中奖，视同付诸东流；如若中奖，则得一额外奖项。对赌条款就是类似于上述彩票买卖的射幸约定；对赌条款约定的不确定事件，是业绩是否达标；彩票买卖约定的不确定事件，是中奖与否。

第三，就算有风险共担之说，逻辑上，海富公司第一诉讼对象，是世恒公司，[4]海富公司和世恒公司，共担什么风险呢？

（5）“参照《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于‘企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效’之规定，《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。”

此点说理，以存在上述（1）-（4）为前提；没有上述前提，就不用谈了。且：海富公司和迪亚公司之间，尚有联营可谈；海富公司和世恒公司之间，谈何联营？增资协议书第7条第2项约定的，就是世恒公司补偿；如若不成，才是迪亚公司的担保。[5]

就算海富公司和迪亚公司之间构成联营，也不影响海富公司和世恒公司之间的补偿。逻辑上，前者在后，后者在前。[6]

（6）“海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。”

这更有意思了，增资协议书，就是一份协议书，且历经政府部门从行政许可法批准，[7]法院民事裁判庭有权于民事案件中将其一撇为二？

就事论事，且不论理论水平，也不谈业务水准，更不用说上下文说理推断，本案法官仔细看过合同条款约定否？[8]如若看了，仔细钩稽上下文否？[9]如若钩稽，可食人间烟火？[10]

三、结论

2011年9月29日作出的甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号民事判决，其审判长，为尹秉文；其他法官，为唐志明和周雷。其直接连接为：http://www.chinagscourt.gov.cn/detail.htm?id=221700。

本文绝无挑战一线法官的意思，他们愿意将判决书贴出来，笔者表示敬佩！于黑箱操作，并不示于外，那才是最险恶的呢！！！

四、最高人民法院再审裁判

2012年12月7日，最高人民法院，以（2012）民提字第11号，作出再审裁判（11号裁判）。有关对赌条款的关键处所有二：

其一，11号裁判云：“二审法院认定海富公司18852283 元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据，本院予以纠正。”

上述裁断，明确纠正甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号裁判失误之处。自不待言。[11]

其二，11号裁判云：“海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》[12]中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。”此等裁判，多有问题：

第一，如若增资协议书第7条第2项“使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”之说可以成立，则，海富公司支付人民币2，000万但仅享有世恒公司3.85%的股权，而此等股权对应的注册资本计美元15.38万折合人民币114.771万元，[13]该如何看待呢？如若前者是损害，则后者是不是抢劫？

第二，就算本案需要考虑公司法第20条第1款，且看相应文句：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”若言损害世恒公司利益，世恒公司为何缔约？又何言滥用？即便滥用成立，所谓滥用成立之时，海富公司是世恒公司股东？如若不是股东，又何谈公司法第20条第1款之适用？

若言损害债权人利益，海富公司可否足额充实资本？如若是，何言损害？

第三，就算本案需要考虑中外合资经营企业法第8条，且看相应文句：“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”增资协议书第7条第2项[14]约定的是补偿，和此条规定何干？就算有关系，增资协议书历经政府部门从行政许可法批准，[15]法院民事裁判庭缘何于民事案件中染指？

如若此类问题尚不过关，法官决定提审，是否是自己污辱自己的智慧？