何时产生优先购买权？

摘    要(JYJ-LXD)

……不论93公司法，抑或05公司法，仅仅宣示价值，并未明确明细：优先购买权如何行使？……从逻辑的角度看，优先购买权之行使，由其他股东向出让股东表示，其欲行使优先购买权即可……就优先购买权行使期限，93公司法或者05年公司法，甚至有关公司的任一法律条文，同样只字未提……白纸黑字点明，优先购买权的前提条件为，相应于出资转让交易的同等条件。问题是，此类同等条件何时具备？逻辑上的合理推断是，出让股东与第三人缔结出资转让协议（股东外协议）之时……

关键词：优先购买权、有限责任公司、出资转让、同等条件

一、引言

1993年公司法[1]（93公司法）第35条第3款规定：“股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东……有优先购买权。”此款规定，适用于有限责任公司。[2]

2005年公司法[3]（05公司法），将93公司法第35条第3款，替换为05公司法第72条第3款。相应内容为：“股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”05公司法第72条第1款[4]亦明示，上款规定适用于有限责任公司。

93公司法第35条第3款之措辞为，出资转让；05公司法第72条第3款的措辞是，股权转让；上述两者相较，有所差别。从05公司法认缴有限责任公司出资和认购股份有限公司股份之区别措辞推断，上述差别并无妨碍，此股权即彼出资。[5]

就上述有限责任公司股东优先购买权事宜，不论93公司法，抑或05公司法，仅仅宣示价值，[6]并未明确明细：优先购买权如何行使？优先购买权行使期限为何？优先购买权何时产生？本文准备讨论，从93公司法或者05公司法出发，应如何推断上述明细问题。

二、法律背景

（1）股份有限公司。依照05年公司法第138条，除法律另有规定者外，股份有限公司股份可以自由转让；上述法律另有规定者，比如，05年公司法第142条第1款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让……”此乃股份有限公司股份转让情形。相较于股份有限公司，有限责任公司出资转让情形相对复杂。[7]

（2）股东内部转让。05年公司法第72条第1款规定：“有限责任公司……股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”即，在有限责任公司股东内部，出资可以自由转让。设置此等规定的理由为，上述范围内的转让，无损于股东之间的信赖关系。[8]仅就此节而言，股份有限公司和有限责任公司，并不相异。

（3）股东外部转让。05年公司法第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”首先，股东（出让股东）如欲向股东以外的人（第三人）转让出资，须经出让股东外股东（其他股东）过半数同意；其他股东过半数，对照05年公司法第43条，[9]是指其他股东人头而非出资比例的过半数。设置此等限制的道理也很简单，既然基于股东之间的信赖关系而采取有限责任公司形式，[10]应当尽量维持上述信赖关系。其次，如果半数以上其他股东不同意又不购买的，则视为同意；此类同意是否得以股东会决议的方式做出？05年公司法的结论是否。[11]之所以设置此等同意或者购买二择一之规定，则为其他股东退出有限责任公司留出通道。

从05年公司法第72条第3款[12]措辞推断，上述乃优先购买权的法律背景。

三、权利行使

（1）价值宣示。05年公司法第72条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”首先，在获取其他股东相应同意前提下，[13]优先购买权事宜始得考虑；否则，属不必要。其次，其他股东，也就是出让股东之外的股东，享有优先购买权。其三，优先购买权的前提条件是，相应于上述出资转让交易的同等条件。设置此等限制的道理同样是，既然基于股东之间的信赖关系而采取有限责任公司形式，[14]应当尽量维持上述信赖关系。总之，05年公司法第72条第3款简略宣示，其他股东享有优先购买权。

（2）权利行使。就优先购买权行使事宜，93公司法或者05年公司法，甚至有关公司的任一法律条款，[15]未设一字明确。[16]从逻辑上应如何推断呢？第一，05年公司法第72条第4款规定：“章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实际上，2008年7月8日中国保险监督管理委员会保监发〔2008〕57号关于规范保险公司章程的意见（保监57号）之类文件，有所倡导；保监57号特意提到：“公司对股份转让设置股东优先购买权的，章程应当详细规定优先购买权的行使方式。”上述章程约定的参照模板，可以是也应该是，选择权合同约定条款；优先购买权，乃选择权（option）之一种。[17]

第二，以股票期权为例，CEO和上市公司，缔结选择权合同；因选择权合同，CEO享有选择权；相应选择权，是一定数额股份购买与否的选择权；选择权行使期限，在选择权合同中预先约定；一定数额股份购买价格，在选择权合同中事先约定；股份出卖方，就是缔结选择权合同的上市公司。[18]如若CEO行使选择权，则CEO和上市公司即刻缔结相应股份买卖合同。问题是，CEO如何行使选择权呢？只要CEO向上市公司表示，其欲行使选择权即可；如有表示，上述股份买卖合同即刻缔结；无需上市公司同意，也就是越过要约承诺之缔约程序；之所以能以如此方式起作用的理由是，CEO和上市公司之间存在选择权合同。[19]

第三，05年公司法第72条第3款宣示的优先购买权，乃法定选择权；除非章程另有约定，[20]依照05年公司法注册的有限责任公司其他股东，均享有优先购买权；[21]仅就此节而言，05年公司法第72条第3款宣示的优先购买权，截然有别于，股票期权情形下选择权合同约定的选择权。[22]只不过，约定条款的模板化，就是属任意性条款[23]的法定条款；属任意性条款的法定条款，原本就来源于模板化的约定条款。

总之，从逻辑的角度看，优先购买权之行使，由其他股东向出让股东表示，其欲行使优先购买权即可。

（3）权利期限。就优先购买权行使期限，93公司法或者05年公司法，甚至有关公司的任一法律条文，[24]同样只字未提。从逻辑的角度看，出资转让协议缔结之后，出让股东，自会通知其他股东，以明确优先购买权事宜；同时，第三人，也可以催告其他股东，以明确优先购买权事宜；在上述通知或者催告中，限定合理的优先购买权行使期限；相应期限届满，则优先购买权丧失。[25]

上述逻辑推断的佐证，为05年公司法第73条。相应文句为：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知……全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”上述条款，适用于强制执行程序下的出资转让，也就是特殊情形下的出资转让。如若忽略此等特殊条件，此种规定规定者与上述逻辑推断，同出一辙：“转让股东的股权时，应当通知……全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自……通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”只不过，这是法定条款，措辞为“视为放弃优先购买权”。 [26]

四、权利产生

（1）同等条件。05年公司法第72条第3款规定：“股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”白纸黑字点明，优先购买权的前提条件为，相应于出资转让交易的同等条件。[27]问题是，此类同等条件何时具备？逻辑上的合理推断是，出让股东与第三人缔结出资转让协议（股东外协议）之时。如若其他股东行使优先购买权，则其他股东与出让股东，即刻缔结出资转让协议（股东内协议）；股东内协议，优先于股东外协议。[28]

    白纸黑字写明上述内容的德国民法典，甚至特设规定避免逻辑悖论。[29]德国民法典第465条规定：“先买权[30]相对人和第三人之间的买卖协议约定，以先买权权利人不行使先买权为条件……买卖协议相应约定对先买权权利人无效。”同时，设置反规避条款。德国民法典第465条规定：“该等买卖协议为先买权权利人行使先买权一节保留撤销权的，买卖协议相应约定对先买权权利人无效。”

    总之，同等条件具备，则优先购买权产生；同等条件不具备，则优先购买权不产生。此等结论意味着：

第一，2001年12月，就出资转让事宜，北京新奥特集团有限公司(新奥特集团)和中国华融资产管理公司(华融资产)，缔结出资转让框架协议；2002年4月15日，华融资产致函通报，出资转让情况、拟转让出资比例、转让价格和付款期限等；并要求北京电子控股有限责任公司(电子公司)行使优先购买权。电子公司和华融资产，为北京北广电子集团有限责任公司两股东。[31]上述出资转让框架协议，并非出资转让协议，[32]同等条件不具备，优先购买权不产生。就上述通报，电子公司无须理会。

第二，2002年6月13日，华融资产，以公证方式，向电子公司通报出资转让条件；并要求电子公司，于同年6月28日上午9：00前，行使优先购买权。电子公司并未答复。同年6月28日上午11：30，华融资产，和新奥特集团与比特科技控股股份有限公司（比特科技），缔结出资转让协议。[33]2002年6月28日上午9：00前，出资转让协议并未缔结，同等条件不具备，优先购买权不产生。就上述通报，电子公司无须答复。2002年6月28日上午11：30，华融资产和新奥特集团与比特科技，缔结出资转让协议，同等条件具备，优先购买权产生。[34]

（2）协议效力。在股东外协议缔结后，如若其他股东行使优先购买权，则其他股东与出让股东，即刻缔结股东内协议；股东内协议，优先于股东外协议；[35]如若股东内协议履行完毕，则股东外协议陷于履行不能；相应善后事宜，可从合同法履行不能规定处理。[36]

就股东外协议效力一节，最高人民法院法释〔2010〕9号[37]第12条第1款，曾解释：“外商投资企业[38]一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持……”上述最高人民法院解释多有不妥：

第一，2001年中外合资经营企业法实施条例[39]（合资法实施条例）第20条第2款规定：“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。”合资法实施条例第20条第4款进一步点明：“违反上述规定的，其转让无效。”上述条款行文先后足资推断，合资法实施条例第20条第2款属私法中强制性规定；[40]况且，合资法实施条例第20条第4款已经点明，出资转让协议无效。最高人民法院背离行政法规另作解释，所据为何？

第二，最高人民法院足资理由或许是，上述出资转让协议，需获商务部等机构之行政许可，[41]在行政许可撤销前，只能直接裁判撤销。果真如此，最高人民法院，尚得进一步以司法权介入行政权所辖业务，否则最高人民法院所凭为虚。[42]

第三，2001年中外合资经营企业法[43]（合资企业法）第3条第1句规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门……审查批准。”[44]此乃封闭式规定。同时，合资企业法第4条仅设第4款规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”与此截然有别的是，合资企业法并未授权但国务院自行制定的合资法实施条例第20条第1款却规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准……”总之，合营协议、合同或者章程，需要获取行政许可；股东外协议，并不需要获取行政许可。如若最高人民法院，愿意凭司法权介入行政权所辖业务，[45]更需要介入的是，直接裁判股东外协议不必获取商务部等机构之行政许可。

（五）立论模型

（1）直觉模型。从逻辑上的角度看，同等条件具备，则优先购买权产生；同等条件不具备，则优先购买权不产生。[46]此种结论，可以诉诸日常直觉：设若股东外协议并未缔结，出让股东通知其他股东出资转让情节，并要求明确优先购买权事宜，则其他股东直觉反应曰：“请你签字确认。”第三人催告股东行使优先购买权，则其他股东直觉反应曰：“请你签字确认。”就功效而言，上述两种确认，虽然不是股东外协议，和股东外协议也没有过大差别。

特别是，在出让股东、其他股东和第三人之间，此时考量事宜仅为优先购买权；将两种确认和股东外协议相较，从止纷息争一节衡量，股东外协议属功效上乘者；适当管控风险的立法或者逻辑推断应该是，其他股东要求，出让股东或者第三人出示股东外协议。

（2）05公司法第73条。05公司法第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”如若参照最高人民法院过往发布的司法解释，[47]05公司法第73条的关键点为：第一，通知期日，在出资转让前，是时股东外协议尚未缔结；第二，优先购买权行使期限，是通知期日起20日；第三，如果行使优先购买权，则其他股东参与出资拍卖并竞拍。05公司法第73条规定之得失失衡：

首先，05公司法第73条，将优先购买权期限定为20日；权衡强制执行情形，或者是合理的，或者并不合理。此乃期限法定条款事宜，不足为要紧。

其次，在股东外协议尚未缔结之时，通知其他股东行使优先购买权；其他股东的直觉反应应该是，同等条件为何？没有同等条件，谈何优先购买权？[48]因所据模型各异，[49]这一点也无关要紧。

最后，如若其他股东行使优先购买权，则参与出资拍卖并竞拍。其设计模式是，在出让股东、其他股东和第三人之间，出让股东，容许其他股东和第三人竞争，击败对方者胜出。如果将直觉模型[50]形象描述为跟买模型，则此属竞买模型。在跟买模型下，跟买即可买到；在竞买模型下，跟买不足以买到，竞买才能买到。两相对照，同等条件体现在哪里？哪一种模型更为充分地刻画同等条件？

况且，竞买，乃人之契约自由；没有优先购买权，仍然可以参与竞买，与选择权何干？跟买，非属人之契约自由；只有在享有选择权的情形下，才可以跟买。更不用提，就算05公司法第73条及其立论模型都可成立，也不过处理强制执行程序下的出资转让；05公司法第72条第3款所涉者，乃一般情况下的出资转让。[51]

（3）检验事例。就以05公司法之后施行的有限责任公司出资拍卖为例，企业国有产权交易操作规则[52]（操作规则）第13条规定：“在产权转让公告中充分披露……的相关信息，包括但不限于……有限责任公司的其他股东……是否放弃优先购买权。”操作规则第32条规定：“公告期满后，产生两个及以上……受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个……受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及……其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”

相应于操作规则第32条，上海市产权交易市场管理办法实施细则[53]第20条规定：“产权公开转让信息发布期满后，只产生一个……受让方的，由联交所组织交易双方按成交价不低于挂牌价的原则签约成交；产生两个及以上……受让方的，由联交所按照公告的竞价方式组织实施公开竞价……涉及有限责任公司原股东在同等条件下行使优先购买权情形的，应当按照公司法的要求履行相应的程序。”

期前审查环节涉及“有限责任公司的其他股东……是否放弃优先购买权”，此时其他股东表示不放弃优先购买权之动作，乃权利保全；在多人竞价的情形下，拍卖人落槌，则股东外协议产生；如果其他股东行使优先购买权，从上述文件推断，由其他股东和拍卖方直接缔约；这也不过是，将已经缔结的口头协议转而记载于书面。[54]

上述直觉模型[55]得到原原本本的验证。

（六）结论

05年公司法第72条第3款仅仅宣示，其他股东享有优先购买权。从逻辑的角度推断，优先购买权之行使，由其他股东向出让股东表示，其欲行使优先购买权即可；相应期限，可于股东通知或者第三人催告中限定；如若同等条件具备，则优先购买权产生；同等条件不具备，则优先购买权不产生。