2，700亿贷款，因有保证，故不安全？

­­——评闽都支行诉中福公司、中福实业和九州公司贷款担保纠纷案

100084 清华大学经济管理学院金勇军

内 容摘 要

本案争议的关键是公司法第60条第3款。就公司法第

60条第3款而言，首先，它是委任合同的法定条款、

任意性规定……其次，它不是强制性规定。最高人民法

院脱离公司法第214条第3款，做出其他解释，难言有

据……最后，既然是法定条款，该款规定不可适用于董

事会……因此以下结论，并非于法有据：因有违公司法

第60条第3款提供的担保，2，700亿银行担保贷款并

不安全……

关键词：  保证合同、无效、 忠实义务、 强制性规定

一、引子

我国公司法a第60条第3款规定：“董事……不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”问题是，如果董事提供担保，该种担保合同无效吗？对此问题，银行、司法两界之间素有争战；但在近期却凸现为，2，700亿银行担保贷款，因该种担保合同，故不安全？〔1〕近期公开的闽都支行诉中福公司、中福实业和九州公司贷款担保纠纷案以及相关法官的评论，〔2〕使这个问题略为明朗，也容易疏理评论。

本文仅从法律角度，特别是司法裁判的角度，对该案加以评论。首先，本文第二、第三和第四部分分别交待该案事实和一、二审法院裁判要旨；其次，本文第五部分，认为该款规定是委任合同的法定条款、任意性规定；它不是强制性规定；除非法律另有规定，上市公司可以为其股东提供担保。在此基础上，分别对一、二审裁判做出评析。最后，第六部分，是评析结论。

二、本案认定事实摘要

1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（中福公司）与中国工商银行福州市闽都支行（闽都支行）前身中国工商银行福州分行第二营业部缔结两份短期借款合同，总金额是4，210万元。贷款到期后，中福公司未能归还。1998年7月28日，该营业部和中福公司缔结还款协议书一份，约定中福公司分期归还。同时，福建省九州集团股份有限公司（九州公司）和福建省中福实业股份有限公司（中福实业）作为还款连带责任保证人签字并加盖单位公章。因为三公司的董事长均为赵裕昌一人，因此还款协议书上三公司签字人均为赵裕昌。

中福实业（000592SZ）是一家上市公司，中福公司是其控股股东。在中福实业提供担保时，其董事会曾做出提供担保的决议。但是依照中福实业章程第80条约定，董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。另外，闽都支行前身中国工商银行福州分行第二营业部与中福公司商谈担保事宜时，曾收到中福公司提交的中福实业章程等文件。

1999年12月，闽都支行向法院起诉，请求判令中福公司偿还本金及其利息，中福实业和九州公司承担连带责任。

三、一审裁判要旨

一审法院裁判认为，本案涉讼保证合同书有效。中福实业称，该种合同违反公司法第60条第3款和第214条第3款〔3〕规定，应属无效。但本案保证合同系经董事会决议决定缔结的，并非董事为公司股东或者其他个人债务提供的担保。公司法第60条第3款和第214条第3款主要规范公司内部有关董事的行为，不能作为对外要求免责的抗辩事由……

四、二审裁判要旨

最高人民法院终审裁判认为，公司法第60条第3款是禁止性规定；中福实业章程也约定，除非公司章程另有约定或者经股东大会批准，董事不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。因此中福实业以董事会决议决定董事长执行的方式提供担保，系违反法律强制性规定和章程授权限制约定的行为，该行为无效。

闽都支行主张，公司法第60条第3款并非针对董事会的。就此主张，法院认为，董事会是董事集体行使权力的法人机关，在法律没有授权董事会对外提供担保、章程和股东大会也没有相应授权的情况下，董事会必然因针对董事个人的禁止性规定，无权做出对外提供担保的决定。因此公司法第60条第3款也针对董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。

在法院审理期间，闽都支行提供中福实业临时股东大会决议〔4〕一份，作为董事会得到股东大会授权的证明。但该股东大会决议上没有参加会议的董事的签字，也没有董事会秘书的签字，对该份证据，法院不予采信……〔5〕

五、评析

从一、二审法院裁判的内容来看，争议的核心问题是：公司法第60条第3款系属何种性质的规定？规定公司和董事之间的关系的？抑或规定董事会职权或者公司的权利能力的？是禁止性规定？还是任意性规定？股东大会的决议是否足以推翻该种规定？

（一）它系属何种性质的规定？

公司法第60条第3款系属何种性质的规定呢？从该规定的文句出发，并仅仅考虑董事这一种情况，可以得出，它是一种法定条款，委任合同的法定条款。通常的立法主张，董事和公司之间的关系，是委任合同关系。〔6〕在我国，该种合同又叫做委托合同。〔7〕公司法第60条第3款是该种合同的法定条款。理由如下：

其一，从公司法条文分布结构的角度看，第60条第3款处于第2章第2节“组织机构”，即处在有关有限责任公司组织机构的规定中。该部分规定中的第59-63条，系属一类规定。第59条第1款〔8〕规定董事对公司的忠实义务；其他条款规定具体的忠实义务。〔9〕而第60条第3款，只不过规定其中一种具体的忠实义务。〔10〕

其二，二审法院认定事实部分提到，依照中福实业章程第80条约定，董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。〔11〕如果对照1997年上市公司章程指引第80条〔12〕，可以得出，该条约定董事对公司的忠实义务。〔13〕只不过，章程毫无意义地重复了公司法第60条第3款规定。

其三，从公司法第60条第3款规定的上下文来看，涉及的主体只能是公司和董事。因此这一款处理的，也只能是公司和董事之间的关系。〔14〕实际上，就违反该规定的法律后果，公司法第214条第3款也明确：“董事……违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有……”

总之，它是委任合同的法定条款，规定委任合同上董事的忠实义务。如果合同有约定，适用合同的约定；如果合同没有约定，适用该种法定条款。原则上，该种法定条款，也是任意性规定。即使违反了，也仅仅是委任合同的违约问题。其结果，公司法第214条说得很清楚：取消担保、赔偿损失和将违法提供担保取得的收入归公司所有。

（二）它是禁止性规定吗？

公司法第60条第3款是否属于禁止性规定呢？这得从1999年合同法第52条第5项〔15〕提到的强制性规定谈起。

依照史尚宽先生的解释，“强制性规定”为“令行”式的规定；“禁止性规定”为“禁止”式的规定。两者合称强行法（zwingende Vorschriften）。如果法律行为违反强制性规定或者禁止性规定，但是该行为并不因此无效的，该种规定为“取缔规定”。〔16〕不过，从德国民法学的角度看，禁止性规定（gesetzlichen Verbote）和强行法（zwingendes Recht）仍然有别。禁止性规定，并不直接剥夺当事人的意思自治，仅仅排除某些具体行为；强行法，则直接剥夺当事人的意思自治，不得做出相反的约定，否则无效。典型的例子是德国民法典第134条，该条规定：“法律行为违反法律禁止性规定的，法律若无其他意旨，无效。”其中的“禁止性规定”，即刚才提到的“禁止性规定”；而第134条本身，是强行法。〔17〕与此类似，合同法第52条第5项规定是强行法，但是该项提到的“强制性规定”是这里讨论的强制性规定。

从逻辑的角度看，禁止性规定和强制性规定是等价的。强制性规定的表达方式多采取“应当为……”，比如，“应该遵守法律”；禁止性规定的表达方式则为“不得为……”，比如，“不得违法”。在逻辑上，它们是等价的。从这个角度看，合同法第52条第5项规定仅仅提及强制性规定，也是合适的。

问题是，违反强制性规定的行为，一律无效吗？这一问题，不妨从德国民法典的角度考虑。德国民法典第134条规定：“法律行为违反法律禁止性规定的，法律若无其他意旨，无效。”关键点有二：其一，存在法律禁止性规定；其二，就效力问题，从法律推导不出其他意旨的。就个案情况而言，这两点是否都满足了，是一个法律解释问题。〔18〕比如，就第2个问题而言，如果法律禁止性规定仅仅涉及行为的方式而不排斥行为的结果的，则纵使违反该规定，行为并不因此无效；如果禁止性规定意在排斥其行为内容或者后果的，则通常导致该行为无效。〔19〕

对照德国的理论，就我国的法律而言，可以找到类似的解释。比如，公司法第11条第3款第1句规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”如果公司违反该规定，该行为无效？自1999年12月29日施行的最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第10条认为：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”该种解释的理由似是，法律关心的，仅仅是经营形式问题，法律无意干涉行为的后果。此为一种情形。

同时，就公司法第60条第3款规定，2000年12月13日施行的最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第4条第1句认为，违反该规定的担保行为无效。该种解释的理由似是，法律关心的不仅仅是形式的问题，法律要阻止行为的后果之发生。〔20〕此为另一种情形。

不过，合同法第52条第5项表达方式和德国民法典第134条规定的有所不同。依照合同法，凡违反强制性规定的，一律无效；依照德国民法典，凡违反强制性规定的，无效，但是以法律没有其他意旨者为限。这种差别是否足以导致，两国法律态度之不同？凡看到“应当为……”和“不得为……”之类的条款，就自然可以得出，它们是合同法上的强制性规定？从逻辑的角度看，显然不能，否则合同法第52条第5项规定不用提“违反法律、行政法规的强制性规定”，只要提“违反法律、行政法规”，因为这就足够了。因此需要接着问，判断强制性规定的依据是什么？这也是一个法律解释问题。从现有的解释来看，决定因素也是法律意旨。〔21〕提法不同，但殊途同归。

前文的结论是，最高人民法院司法解释认为，公司法第60条第3款规定是合同法上的强制性规定。〔22〕问题是，究竟是不是？结论是否。理由如下：

其一，公司法第60条第3款的文句是：“董事……不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”其要点包括：第一，行为人是董事，是否以董事本人名义为之，在所不问。比如，像本案涉及的担保合同一样，由董事长以公司的名义为之，〔23〕可以；不以公司的名义而以董事本人的名义为之，也无不可。〔24〕因为董事肩负公司经营大任，自然有机会，以自身名义处分公司财产。第二，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。首先，不得以公司资产为本公司的股东〔25〕提供担保；其次，不得以公司资产为个人债务提供担保。这两种情况，都是董事不得利用在公司的地位和职权为他人谋取利益的特例。〔26〕就该款规定的性质而言，它是一种委任合同的法定条款、任意性规定。〔27〕

其二，不妨假设，它是禁止性规定。在此前提下，有两种理解：第一，公司法禁止董事为之，这是从内部角度观察的；第二，公司法禁止董事和他人一起为之，这是从外部角度观察的。先谈第一种情况，董事和公司之间存在委任合同关系，因该种关系自然产生忠实义务，有足够的约束，约束着董事。〔28〕在此情况下，有必要另行规定禁止性规定吗？出于资本维持原则的考虑？〔29〕如果需要考虑，公司法第34条〔30〕规定得很清楚了。

第二种情况，法律禁止董事和他人一起为之。在此情况下，董事要么以公司的名义为之，要么以董事自己的名义为之。如果以公司的名义为之，就董事和他人之间的关系而言，从无权代理的规定处理即可，似无必要重复规定。如果以董事个人名义进行，就董事和他人之间的关系而言，最多是无权处分问题，和公司法没有关系，无需公司法规定。〔31〕

其三，也不妨再仔细看看公司法第63条第3款，其文句是：“董事……不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”如果是禁止性规定，为什么不禁止董事向股东之外的其他法人提供担保呢？如果是出于债权人保护和股东保护的考虑，〔32〕难道这不是债权人保护和股东保护的问题？

其四，更不妨再仔细看看公司法第214条第3款，其文句是：“董事……违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有……”该款规定的层次关系如下：第一，揣摩“责令”之措辞，可以得出，担保有效，但是公司可以请董事取消之。也就是说，请董事向他人解除该种担保合同。至于能否和如何解除，那是董事和他人之间的关系了。第二，如果给公司造成损害的，公司可以请其赔偿。第三，如果有收入的，将该收入收归公司所有。其中第一种处理结果，即违背公司法第60条第3款的法律后果。尽管此种处理过于简单化，〔33〕但结论很明确，该规定不是强制性规定。

（三）上市公司能否提供担保？

上市公司能否提供担保呢？原则上可以，除非法律另有规定。〔34〕不过，决定提供担保的途径有二：其一，董事会决议决定提供担保。既然公司法第60条第3款只不过是董事和公司之间的委任合同的法定条款，〔35〕依照债的相对性〔36〕，该条款仅仅约束公司和董事，公司可以向董事主张忠实义务；该条款，对董事会不起作用。因为董事会是公司的业务执行机关，〔37〕不是董事的简单相加。即使起作用，实际上即公司自己向自己主张忠实义务。这是自相矛盾的。仅仅从公司法第60条第3款规定的角度考虑，董事会以决议决定提供担保，没有任何法律障碍。当然，决定做出之后，可以由董事长缔结担保合同。其二，股东大会决议决定提供担保。〔38〕当然，决议做出之后，由董事执行，或者授权他人执行。

（四）一审裁判评析

一审法院裁判，认为本案涉讼保证合同书有效，并且不认同中福实业就公司法第60条第3款提出的抗辩。理由之一是，该保证系经董事会决议决定缔结的，并非董事为公司股东或者其他个人债务提供的担保。〔39〕言下之意是，公司法第60第3款和第214条第3款不适用于董事会。因此，不能依据该种规定认定担保合同无效。这一点理由，是成立的，也很充分的。〔40〕理由之二是，公司法第60第3款和第214条第3款主要规范公司内部有关董事的行为，不成其为对外要求免责的抗辩事由。〔41〕这是债的相对性的体现，也成立。〔42〕仅就此等说理而言，一审法院裁判没有法律上的缺陷。

（五）二审裁判评析

首先，最高人民法院终审裁判认为公司法第60条第3款系属禁止性规定。〔43〕此种主张，尽管有最高人民法院司法解释〔44〕上的依据，但没有现行公司法上的依据，难言成立。〔45〕其次，该裁判认为，中福实业章程也约定，除非公司章程另有约定或者经股东大会批准，董事不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保；并认为，该种约定是授权限制性约定。〔46〕此种主张，恐因阅读章程有误所致；实际上，该种约定只是毫无意义地重复了规定忠实义务的法定条款。〔47〕

基于以上两个大前提，法院裁判认为，中福实业以董事会决议决定董事长执行的方式提供担保，系违反法律强制性规定和章程授权限制性约定的行为，该行为无效。〔48〕因为两个大前提都不成立，此种结论，自然无从得出。

就闽都支行提出的，关于公司法第60条第3款并非针对董事会的主张，法院认为，公司法第60条第3款也针对董事会。〔49〕其实，这是债的相对性问题，但法院却做出了有违债的相对性的裁判结论。〔50〕法院提出的理由是，董事会是董事集体行使权力的法人机关，因针对董事个人的禁止性规定，董事会必然无权做出对外提供担保的决定，如果法律没有授权董事会对外提供担保、章程和股东大会也没有相应授权的话。〔51〕需要评论之处有二：第一，此种理由基于公司法第60条第3款是禁止性规定这一结论；第二，存在排除的前提：董事会对外提供担保的法律授权、章程授权和股东大会的授权决议。就第一点而言，已经作过评析，此处不用重复。〔52〕就第二点而言，即本案是否存在排除的前提，恐怕又是法律核对与事实核实失误的问题，特别是股东大会授权决议一节。〔53〕至于裁判认为，那样处理符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。〔54〕不知所据为何。

裁判也提到，在法院审理期间，闽都支行提出中福实业临时股东大会决议一份，作为董事会得到股东大会授权的证明。但该股东大会决议上没有参加会议的董事的签字，也没有董事会秘书的签字，对该份证据，法院不予采信。〔55〕这一节涉及事实认定，笔者见不到证据，不好妄加评判。当然，没有其他事实，也该认同法院的认定。但是，如果提供的是真实的临时股东大会决议，则公司法第60条第3款足以推翻。〔56〕

不过，饶有意思的是，仅从章程约定〔57〕出发，就本案所涉保证而言，董事会是否需要股东大会的授权？法院裁判并没有交代。不过，授权做出与否，这是公司内部关系。法院认定事实部分提到，闽都支行前身中国工商银行福州分行第二营业部与中福公司商谈担保事宜时，曾收到中福公司提交的中福实业章程等文件。〔58〕尽管授权与否是公司内部关系，但在此等情况下，足以构成恶意抗辩〔59〕。更有意思的是，对这样一个关键的问题，法院裁判说理部分并没有提到。〔60〕

六、结论

公司法第60条第3款，是委任合同的法定条款、任意性规定；它并不是强制性规定。公司法第214条第3款，也明确规定该款规定违反之后的法律后果。但最高人民法院却脱离第214条第3款，做出其他解释，认为公司法第60条第3款是强制性规定。本案二审法院，将该种解释结论扩大适用于董事会，并据此做出裁判。这样一类解释和裁判，使得银行界和司法界之间争战，在近期有了明确的结论，因有违公司法第60条第3款提供的担保，2，700亿银行担保贷款并不安全。该种结论，并非于法有据。

从本案的实情来看，能使该问题凸现的，倒是：闽都支行接受中福实业章程，但该公司章程对董事会的担保权限设有限制性约定，而银行却视而不见或者见而不视，使得事出之后，担保人中福实业可以提出恶意抗辩。〔61〕因为此种抗辩，也可导致2，700亿担保贷款的安全性问题。〔62〕对此问题，司法、银行两界视而不见或者见而不视，但不可不察也！

2，700亿贷款，因有保证，故不安全吗？也许！！！