一、导论

价值，或道德价值，其推导法（简称“价值推导法”），可以例示如下：

第一 前提： 在上市公司面临敌意收购的情形下，董事不偏不倚行事，则有助于保护股东的利益；至少可以避免，董事刻意保全自己的职位，但牺牲股东的利益。

第二 前提： 保护上市公司股东利益是公司法的立法目的之一。

第三 结论： 在上市公司面临敌意收购的情形下，董事不偏不倚行事，符合公司法的立法目的。

    前述价值推导法下的结论，也就是，“在上市公司面临敌意收购的情形下，董事应该不偏不倚行事”。这是另一种表达方式。[1]

前述“应该不偏不倚行事”之类的“应该”，就是道德价值或道德价值判断；就以这一“应该”为例，价值冲突的极端情形是，有人认同这一“应该”，但也有人否决这一“应该”。认同，是价值站队；否决，是站到另一队；价值中立，则是，既不作认同，也不为否决。

也许，认同、否决和中立，无一紧要；甚至认同、否决和中立共同指向的某一“应该”，也不紧要；真正紧要的是，道德价值牵涉的“人的目的”，比如，前述价值推导法下的“立法目的”。如若立法目的不明，价值推导不知从何开始，也不知道到哪里结束；如若立法目的已经厘清，“应该”与否，乃至认同、否决和中立，自然可以明了；价值冲突也就随之化解了。

在价值冲突的情境下，可以了解但不必深究“应该”；需要深究的，是“应该”背后的也就是价值推导法下“人的目的”。果真如此？不妨介入2015年裁判的有关同性婚姻的奥伯格菲尔诉霍奇斯案[2]（简称“奥案”）。

二、背景

1案情  奥案上诉自三案。第一案詹姆斯奥伯格菲尔（简称“奥伯格菲尔”），俄亥俄州上诉案原告。20年前，遇见约翰亚瑟（简称“亚瑟”）。他俩坠入爱河，开始新的生活，并建立持久如一的关系。2011年，诊断得知，亚瑟不幸患有肌萎缩性脊髓侧索硬化症（简称“ALS”）。ALS致人渐进趋弱，尚无治愈之方。

两年前，奥伯格菲尔和亚瑟决定以身相许，在亚瑟去世之前完婚。为此，他们从俄亥俄州，前往同性婚姻已合法化的马里兰州。因亚瑟行动困难，这对情侣，就在一架停在巴尔的摩停机坪内的医疗运输机里，举行婚礼。结婚3个月后，亚瑟离世。俄亥俄州法律并不允许，奥伯格菲尔以未亡配偶身份入列亚瑟的死亡证明。依照法律，甚至在死亡之后，他俩仍然是陌生人；州法强加的这一隔离意味着，奥伯格菲尔的“余生在痛苦中度过”[3]。

他提起诉讼，请求以配偶身份入列亚瑟的死亡证明。[4]

第二案艾普瑞尔德波尔（简称“德波尔”）和杰恩罗斯（简称“罗斯”），密歇根州上诉案的共同原告。曾在2007年举行以身相许仪式，夯实她们之间的永久关系。她们都是在职护士，德波尔在新生儿看护病房，罗斯在急症室。

2009年，德波尔和罗斯先收留后领养一名男婴。同年晚些时候，他们家又迎来另一个儿子。这个生母抛弃的早产儿，需要24小时不间断照顾。2010年，另一名有特殊需求的女婴，加入她们家。密歇根州只允许异性夫妻或者单身人士领养，因此她们家每一位孩子只容有一名女性成法律上的母亲。如若发生紧急情况，学校或者医院视若，每一位孩子有且只有一名家长。如若悲剧降临德波尔或罗斯，另一人并没有，照顾她未曾也不可领养的孩子的权利。

这对伴侣，诉请消除其未婚地位造成的持久的不确定性。[5]

在第三案中，陆军预备役三级军士长伊佩德科（简称“德科”）和与其共涉爱河的托马斯科斯图拉（简称“科斯图拉”），田纳西州上诉案的共同原告。2011年，德科接到派遣令前向阿富汗。行前他和科斯图拉在纽约结婚。1周后他奉命前往阿富汗，奉调任务延续近年。德科回来后，两人在田纳西州定居，他全职为陆军预备役工作。

只要他们的旅途跨越州界，其合法婚姻要么消失要么复显；每当他们落脚田纳西州，其合法婚姻消失了。献身报国以捍卫宪法赋予的自由的他，不得不承受如此沉重的负担。

这对伴侣，诉请承认其婚姻。[6]

2 问题  美国联邦最高法院（简称“联邦高院”）一并接受上诉，但限定审查两问题：第一，联邦之州应否许可，两同性之人结婚，比如，第二案；第二，联邦之州应否承认，在赋予同性结婚权之州历经许可且已然完婚的同性婚姻，比如，第一和三案。[7]

3 争议  奥案争议牵涉婚姻。从人类诞生到最近，人类编年史显示，婚姻具有无可比拟的重要性。不论身份地位，男人和女人的终身结合，始终予人以高贵和尊严。对教徒而言是神圣的，对世俗人士则意味着特殊的慰藉。远大于两人的简单相加，婚姻中的两人可以找到，光有一人无法找到的生活。

人类情形下时时处于中心的婚姻，成延续千年跨越文明的制度，自不足奇。从人类伊始，陌生人因婚姻成亲人，进而组建家庭和社会。孔子曾曰“礼，其政之本与！”几个世纪之后，居另一半球的西塞罗，和之以同样的智慧：“社会的第一纽带是婚姻，其次是儿女，再者是家庭。”凡论及婚姻之美好者，尚不计其数，跨越时间、文化和信仰的宗教与哲学中的，各种形式的艺术与文学中的。

特别需要指出的是，这些讨论尽皆预设，婚姻乃异性之婚。争议从此引发。[8]

    （1）被告  前述上诉案中的被告认为，前述历史[9]开启奥案；同一历史，也该在奥案终结。对被告来说，婚姻本质上就是一男和一女的两性结合。美国乃至世上其它国家大凡理性真诚之人，受之已久，并永久保持。如若婚姻可以拓展到两同性之人，则为亵渎长久以来的婚姻制度。[10]亵渎之说何来？

第一，直至20世纪中期，大多数西方国家，一直斥同性亲密为不道德行为；不道德之信念，时常植入刑法。出于这个原因，间杂其他原因，多数人未曾视同性恋者，为他们享有之尊严的享有者。同性伴侣只能相互倾慕，但不可公开表达。即便二战之后，人进一步意识到同性恋者的人性和人格尊严，同性恋男女可以公平主张尊严之论道，依然和法律或社会沿袭已久的习俗相冲突。同性亲密在许多州仍然视为犯罪。同性恋男女无缘大多数政府部门的招聘，不可参军，不可从移民法移民；警方视为目标，结社障碍重重。[11]

第二，在20世纪的大多数时间里，同性恋视为疾病。美国精神病协会于1952发表第一本《精神疾病诊断和统计手册》时，同性恋归为精神障碍，这一立场延续到1973年。[12]

第三，在Bowers v. Hardwick[13]案中，联邦高院，第一次详尽讨论同性恋男女的法律地位；乔治亚州法将某些同性恋行为定为犯罪，联邦高院，裁决其合宪。[14]

“一对伴侣发誓互相扶持，社会也应该……支持这对伴侣，提供符号认同……来保护和培育这一结合。”[15]其中的符号认同，即婚姻或者婚姻许可；[16]将这一种认同，一并提供给两同性之人，势必将两异性之人和两同性之人排成一队，与罪犯为伍或者与精神病人为伍，这不是亵渎婚姻制度是什么呢？

（2）原告  原告承认前述历史[17]，但主张此类案件不应就此止步。如若意在亵渎异性婚姻，原告的诉讼请求一定写成另外一个样子。这既非其本愿，也不在其诉讼请求之列。相反，婚姻具有的经久不衰的重要性，是其讼争的基础。绝不是为了亵渎婚姻，原告决计诉讼，是因为敬重婚姻，并追求之。他们无法改变的本性向其指明，同性婚姻是他们得以相互许身的唯一通途。[18]

特别是，第一，在Bowers v. Hardwick[19]案中，乔治亚州法将某些同性恋行为定为犯罪，联邦高院，是裁决其合宪。但2003年，联邦高院，推翻前述裁判；如若法律规定同性亲密为犯罪，实乃“亵渎同性恋男女的生活”[20]。[21]

第二，1996年，美国国会通过《婚姻保护法》；凡为联邦法律目的计，婚姻仅仅是“一个作为丈夫的男人和一个作为妻子的女人之间的法律结合。”[22]2013年，联邦高院，裁决《婚姻保护法》无效；相应条款禁止，联邦政府将同性婚姻作为有效婚姻处理，即便在个别获得许可的州是有效的；《婚姻保护法》极度亵渎，那些同性伴侣，“那些打算在孩子、家人、朋友和社区面前，宣布相互许身的人”[23]。[24]

这里的亵渎之说何来？将同性伴侣排斥在婚姻之外，婚姻无法向其提供认可、稳定性和可预测性；其子女获知其家庭为少数派家庭，势必倍受屈辱；他们也要承受，非结婚父母抚养招致的不菲的物质成本；本无过错，却降级为一个更困难且不确定的家庭。在这件事上，婚姻法伤害和羞辱了同性伴侣的子女。[25]

（3）裁判  被告言及，原告亵渎婚姻制度；原告也言及，前述婚姻制度的法律化体婚姻法，极度亵渎原告。冲突若此，势必裹挟公正之议；这得由联邦高院来面对。

实际上，20世纪后期，随着文化和政治的重大发展，同性伴侣，开始以更加开放和更加公开的方式生活，并组建家庭。这一发展是因为，政府和民间曾广泛讨论这类议题，公众的包容态度更加明显。结果是，同性恋男权和同性恋女权议题直达法院，得以以正式的法律讨论方式讨论。[26]历经多年的诉讼、立法和公投以及随其而至的公开辩论，在同性婚姻议题上，各州分歧仍然如沟壑。[27]

“不公正”的本质在于，总不能于当下看出“不公正”。立法保护自由的那一代，并不预设他们尽知自由的方方面面；因此许可下一代，在获知自由的新含义时，保护人人可以享受的自由。当新见解揭示，宪法赋予的核心保护和既有的苛刻法律之间的冲突，联邦高院势必得裁决，有关新自由的诉求。[28]

如何裁决呢？

三、自由

“司法的职责是，进行……中立的讨论，并不附带轻蔑或鄙视言论；考虑讼争议题方方面面问题后……梳理阐明……法律。”[29]联邦高院，既不认同亵渎，也不否决亵渎，直接从人的自由开始。

1第一先例  有关婚姻的个人选择权，在自由之列。决定避孕或者生育之类选择，都在宪法保护之列；婚姻之决定，是人可选择的最亲密者之一。实际上，联邦高院，曾特意指明，“承认有关家庭生活的其他方面的隐私权，但忽略作为现代家庭之基石的决定进入这一段关系的权利”， [30]是自相矛盾的。

在Loving v. Virgina[31]案中，联邦高院裁决，禁止异族通婚之禁令无效；嫁或者不嫁给异族之人，个人享有这样的自由，各州不可侵犯。 所有人都一样，不管他们的性取向；两个男人或两个女人决定结婚，做出这样的选择，他们之间的结合是有尊严的。[32]

若无理由，不可禁止异族通婚；同样，若无理由，不可阻止同性结婚。[33]

2 第二先例  结婚权属于基本权利。“婚姻是祸福与共的结合，希望持久，不啻神圣的亲密。它是推行某种方式的生活的组织，而非推行事业；和谐的生活，而非政治信仰；相互的忠诚，而非商业或社会的目的。”[34]在Turner v. Safley[35]案中，联邦高院确认，前述亲密组织受结婚权保护，不应剥夺囚犯结婚权。在Lawrence v. Texas[36]案中，联邦高院裁判，前述亲密组织，异性伴侣有权染指，同性伴侣也有同样的权利。

婚姻之所以称作基本权利的紧要理由，在于婚姻关系无不存在。彼此以身相许借以成就彼此的伴侣，因结婚权而倍显高贵。婚姻回应，一个人呼救但没有人在场的普遍担心。给人以陪伴或者理解的期望，亦保证，两人在世之日，必有一人照顾另一人。[37]

如若结婚是一种权利，则异性伴侣可以染指，同性伴侣也可以。[38]

3 第三先例  长久以来，婚姻以异性伴侣为限之说，视为自然和合理；此种说法和结婚权这一基本权利相左，于今至为明显。如若权利是由过去行使权利的人定义的，则过往实践可以作为他们继续论证的理由；新的人群不可主张过往即已否决的权利。在Loving v. Virgina[39]和Lawrence v. Texas[40]案中，联邦高院，拒绝前述思路，不论是应对结婚权，还是应对同性恋男权或者同性恋女权。[41]

4 预设  长久以来，婚姻皆以异性伴侣为限。不可否认，联邦高院也曾预设，难免局限于所处时代和所属局势的预设。[42]被告认为，婚姻本质上就是一男和一女的两性结合；美国乃至世上其它国家大凡理性真诚之人，受之已久，并永久保持。[43]如若婚姻预设若此，则绝无同性婚姻的空间，甚至“同性婚姻”之说，就是自相矛盾。[44]

联邦高院三种先例，无一接受这样的预设。如若结婚是一种权利，则异性伴侣可以染指，同性伴侣也可以。将婚姻预设为两人的结合。在这样的预设的基础上，联邦高院支持婚姻自由，支持结婚权。先不谈前述预设是否合理，[45]这样一种自由，还能走多远呢？

这一种自由，若放在罗尔斯版本[46]的框架下，这是人人都享有的平等的自由；只要过了结婚年龄这一门槛，两个男人可以结婚，两个女人可以，一男一女可以，甚至多人也可以，比如历史上的一夫多妻、一妻多夫或者群婚。[47]开历史倒车倒在其次，[48]这样的婚姻是否沦落为民事合伙了？[49]

前述自由，如若放在诺奇克版本[50]的框架下呢？人皆享有基本的自由；除非落在小政府的职责范围内，政府不可干涉人的自由。如此，婚姻许可，[51]岂是政府可以染指之事？如若不可以染指，应像政教分离一样，将婚姻许可事务私有化；如若沃尔玛愿意操办这样的事务，让沃尔玛操办即可。像本案这样的诉讼，[52]原本就没有打到点子上，政府的婚姻许可原本就不可创设，何谈获取政府许可？[53]

现在回头讨论，将婚姻预设为两人的结合，是合理的预设？

四、目的

“司法的职责是，进行有原则的推理……考虑讼争议题方方面面问题后……梳理阐明……法律。”[54]何谓有原则的推理？前述自由事关婚姻，不妨从婚姻本身开始。

1第一先例  前述结婚权为了保障儿童和家庭，因此，可从抚养权、生育权和教育权获取意义。“结婚、组建家庭和抚养子女的权利，是……自由的核心部分。”[55]将数种权利刻画成一个统一的整体，联邦高院原本就认识到权利之间的关系。

在某些州的法律规定下，婚姻给予儿童和家人的保护多属物质上的。不过，婚姻也提供远为深远的益处。认可父母关系，给予法律架构，婚姻足使子女，“理解家庭的完整和亲密，在日常生活中和所属社区中与其他家庭和谐相处。”[56]婚姻亦提供，子女最佳利益所至需的持久性和稳定性。

原告被告皆知，众多同性伴侣向其子女提供，充满关爱和有助养育的家庭，不论是亲生的，还是领养的。成千上万的儿童，正由这样的伴侣抚养。大多数州允许，同性恋男女收养子女，个人为之也罢，成对伴侣为之也罢；很多领养和收留的儿童，都拥有同性双亲。这从法律本身提供强有力的证明，同性恋男女，可以创造充满关爱和有助养育的家庭。

这并不意味着，那些没有或不能生育的人的结婚权，没有那么重要。在任何一个州，生育能力、生育愿望和生育承诺，不是或者不再是有效婚姻的先决条件。从保护已婚伴侣不生育权利的先例，不能推出，结婚权限制在有能力或者承诺生育的人的范围内。宪法上的结婚权涉及方方面面，生育仅属其一。[57]

如若生育[58]仅仅是结婚权的一个方面，则婚姻可以预设为两人的结合，而不仅仅限于一男一女的两性结合。

2 第二先例  联邦高院的案例和美国的传统，昭然显示，婚姻是社会秩序的基石。近两世纪前游经美国的阿列克西德托克维尔（简称“托克维尔”），即认识这一真理：“世界上绝不存在这样一个国家，像美国这样尊重婚姻这一纽带……当美国人退出公共生活的混乱回归家庭的怀抱，他眼见的是秩序和和平之祥和……接着，他头顶祥和，再揽公共事务。”[59]在Maynard v. Hill[60]案中，联邦高院应和托克维尔，婚姻是“家庭和社会的基础，没有它就没有文明，也不会有进步。”[61]联邦高院提到，婚姻，久已是“‘伟大的公共制度，在我们整个市民政体上打上自己的烙印。’”[62]

随着时间的推移，这一制度历经巨大发展，父母之命的规则替换了，性别规则替换了，种族规则替换了；纵使替换之前多数人认为，相应规则是其核心部分。尽管如此，联邦高院一再重申前述概念，在美国婚姻依旧是构建共同体的积木块。[63]

如若性别规则换了，则婚姻可以预设为两人的结合。不过，在行文继续之前，可以补充一段有关婚姻的历史。

3 历史  现今的婚姻起源于远古之时这一事实，足以证实婚姻在人类生活中占据的中心位置，但婚姻并非游离于法律或者社会发展之外。婚姻的历史，就是兼具沿袭和变革的历史。婚姻制度，哪怕仅限于异性关系的，也一直随时间变化而变化。[64]

昔日的婚姻，看成是双方父母基于政治、宗教和财务考虑而做的安排；但到美利坚合众国建成之时，又视为一个男人和一个女人之间出于自愿的契约。随着女性角色和社会地位的变化，这一制度又有进一步发展；按照历史悠久的“庇护所”学说，一对已婚的男女，国家待若一个男性主导的法律实体；女性获得法律、政治和财产的权利，社会认识到女性有自己的平等的尊严，有关“庇护所”的法律才废除。[65]

几世纪以来或若上述或属其他的发展变化，不仅在表面上，而且从结构上，改变了婚姻制度，以至于有伤筋动骨之感。这一类新见解，并没有削弱反倒强化了婚姻制度。事实上，婚姻之流变，是美利坚合众国的特点。自由屡获新意，新一代据为诉求，先显形为请愿或抗议，后演变为政治党争，甚至是法院庭决。[66]

2003年最早裁判支持同性婚姻的马萨诸塞州最高法院，[67]曾言，因为“满足了有关人身安全的渴望，有关安全港的渴望，有关体现共同人性的姻亲的渴望；民事婚姻是一桩令人尊敬的制度，决定是否结婚和决定与谁结婚，是人的生命中自我决定的重要一环”[68]。[69]法院的措辞是：“民事婚姻是一桩令人尊敬的制度，决定是否结婚和决定与谁结婚，是人的生命中自我决定的重要一环”。婚姻涵盖，两同性之人的结合。

总之，如若婚姻以生育为目的，婚姻或可限于两异性之人的结合；若非如此，婚姻只可限于普适之人。在这样的限制之下，婚姻可以涵盖两同性之人。

五、砥砺

1站队  如若法官站队到被告那一边，原告的伤害是啥？

事实上，各州通常可以自由赋予，已婚伴侣种种利益；但在历史上各州始终把婚姻，作为政府权利、利益和责任一揽子事项的扩展基础。有关婚姻状况的方方面面包括：税收、继承和财产权、无遗嘱继承的规则、配偶的证据法特权、医院问诊、医疗决策权、领养权、幸存者权利和福利、出生和死亡证明、职业道德规则、竞选财务限制、工伤补贴、医疗保险、孩子监护权、抚养和探视权。州法之下有效婚姻这一重要婚姻状况，是联邦法一千多个条款所依赖的。将这一制度置于，法律和社会方方面面秩序的中心，这是各州对结婚权这一基本权利的贡献。[70]

因同性伴侣排斥在婚姻制度之外，同性伴侣不能享受，各州赋予的与婚姻关联的一揽子益处。但伤害远远超过，这类物质上的负担。[71]

将同性伴侣置于，在生活中诸多异性伴侣皆无法忍受的不稳定状态。随着各州赋予婚姻更多意义以显其珍贵，将同性恋男女排斥在外，形同传播这样的观点，同性恋男女在重要方面尽不如人。这亵渎了同性恋男女，因各州将其隔离在社会核心制度之外。同性伴侣，也追求婚姻至高无上的目的，实现婚姻最高的意义。[72]

如若否决他们结婚权，势必亵渎其选择，泯灭其人格。[73]

2 站队 如若法官站队到原告那一边，被告的伤害若何？

直接的结果是，将婚姻伴侣和犯人与精神病人并列，羞辱他人，亵渎婚姻制度。[74]恐怕还不限于于此。

许多像被告那样的人，视同性婚姻为恶；这一结论的前提，是体面高尚的宗教或哲学命题。[75]原告坦言，如若意在亵渎异性婚姻，原告的诉讼请求一定写成另外一个样子。[76]原告无意亵渎婚姻制度，更无意泯灭有关婚姻制度的信念。[77]这足以消除被告的心中之殇？

3 砥砺  原告可以直言，被告亵渎其选择，泯灭其人格；被告可以反怼，原告亵渎婚姻制度，泯灭有关婚姻制度的信念。冲突若此，联邦高院做得到“中立”两字刻画的中立？除了站队，联邦高院还有选择的空间？如若站队，不管站哪一队，不是帮其中一队去伤害另一队？且，联邦高院，或者帮原告直言被告“亵渎”，或者帮被告反怼原告“亵渎”，那不是沦为泼妇骂街了吗？[78]

联邦高院，先预设婚姻为两人的结合，再谈婚姻的自由；[79]就预设而言，恐怕难言不是站队；没有错，就是站队了。不过，联邦高院并没有就此止步，反而进一步梳理婚姻的目的，讨论有关婚姻的预设的合理性。[80]这要比冷冰冰的中立，更有逻辑魅力。伦理砥砺的逻辑效果，是不是好多了？[81]

联邦高院自我刻画为：“司法的职责是，进行有原则的推理和中立的讨论，并不附带轻蔑或鄙视言论；考虑讼争议题方方面面问题后……梳理阐明……法律。”[82]既谈自由，[83]也谈目的，[84]而不是冷冰冰的中立。

不过，联邦高院既然提到，视同性婚姻为恶，其前提是体面高尚的宗教或哲学命题。[85]蛮可以继续跟进，梳理事实，梳理历史，[86]讨论目的，[87]但是不挑战宗教或者哲学命题本身。

4 建构  早在1993年，耶鲁法学院埃斯克里奇教授，综合社会学和基督教历史等学科同期研究得出，在西方社会也好，在非西方社会也好，婚姻作为一种制度，并不是像发现牛顿力学定律那样发现的，而是由社会建构的；如此建构出来的婚姻制度，尚且是变动不居的；哪怕在西方社会，事实上同性婚姻，存在于这个时点那个时点；法律上的同性婚姻，也存在这个年代那个年代。[88]这是梳理历史，梳理事实。

从社会建构的角度看，对同性婚姻的敌意，并非出自内在逻辑，倒是出自人为的文化；不要忘记，美国社会建构出婚姻，也建构出同性恋。曾建构出，视同性恋为精神失常，也曾建构出，待同性恋为正常。[89]就像建构出异族通婚的禁令，以资阻止美国黑人流入美国主流社会；建构出同性恋乃至同性婚姻为恶之说，以资阻止他等从“柜子”里走出来，[90]即今日的“出柜”。 [91]既然无法阻止他人从道德逻辑上推翻异族通婚禁令，自然也无法阻止他人推翻同性恋为恶之说。[92]这是从社会建构的角度看，有关人的目的的流变。还可以继续。

现今认定同性恋为恶的美国人，就是无知，或者见不得他人炫耀。美国社会是一个很有意思的社会。既见性着迷，又视性若虎。既要做登徒子，也要做清教徒。既要显出宽容，也乐意做出裁判。全部统一在类似于诺奇克版本的自由[93]上。既要信守清教徒的性道德，也抱着“你活也让我活”的态度应世。在闺房谈性可以，在公园谈性不可；在枕边的性温存可以，在坊间出版性小说不行；配偶在家的脱衣舞可以，在夜总会的脱衣舞不可；为脱衣舞摄制电影可以，但以脱衣舞充作演出不可。公私两界的界限了然，在私可以享受权利，在公则视若妨碍。[94]

如若执意固守无知，道德推理绝对不是救治之方，向他等建议看心理医生，倒是说得过去的选择。[95]如此，自不必他等也不会，提宗教命题或者哲学命题。如此砥砺人的目的，效果若何？[96]

六、余话

1992年，波斯纳法官出版，曾论及同性婚姻[97]的《性和理性》[98]一书； 1996年，首度评论，埃斯克里奇教授直言社会建构[99]的《同性婚姻案：从性自由到人承诺》一书；[100]18年后，也就是联邦高院已然做出奥案裁判之后，波斯纳法官，再度评论前述专著。[101]在评论的最后一段提到：“真可耻，肯尼迪法官的多数意见，居然没有提到他的书。四位少数意见法官，无一提到他的书。在……案相关事宜中，我也没有援引他的书。我忘记了他的书，忘记我曾评论他的书……”[102]

其中“他的书”，就是埃斯克里奇教授的《同性婚姻案：从性自由到人承诺》。

真的可耻！[103]